Признание доказательств недопустимыми в ходе судебного следствия в суде первой инстанции в российском уголовном процессе

Принимая волю законодателя, в том числе и в определении комментируемой статьи, участники процесса вынуждены применять различные тактические приемы в обосновании законности полученных таким образом доказательств (соответственно стороной обвинения) и, напротив, в оспаривании законности собранной таким образом информации (стороной защиты). При этом основной проблемой, возникающей при использовании подобных сведений в доказывании по делу, является способ введения информации в процесс, фиксации ее в материалах дела.

По общим правилам, установленным для введения в уголовный процесс оперативно–розыскной информации, легализация полученных таким образом сведений происходит (но не всегда) следующим образом: выемка диктофонной записи у потерпевшего, экспертиза записи, допрос потерпевшего, приобщение в качестве вещественного доказательства. Ключевым моментом в проводимой процедуре является производство экспертизы, которая если не установит признаков монтажа, то признает достоверность записанного, что устанавливается в ходе судебного следствия, как правило, ее оглашением. На практике же приведенная процедура в ряде случаев ограничивается лишь приобщением диктофонной записи в качестве вещественного доказательства.

Представляется, что сделанная подобным образом диктофонная запись не является доказательством, поскольку, во–первых, добыта способом, не предусмотренным УПК РФ, а во–вторых, правомерность ее производства вызывает сомнение.

При этом с подобными выводами участники со стороны обвинения не соглашаются, указывая в своих ответах на жалобы (об исключении доказательств как недопустимых), во–первых, ссылки на ст. 42, 46–47 УПК РФ, предусматривающие, что "подозреваемый, обвиняемый, потерпевший имеют право… представлять доказательства". Во–вторых, на положение п. 2 ст. 86 УПК РФ, регламентирующее, что "подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять… предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств".

Признавая приведенные нормы неотносимыми к рассматриваемой ситуации, следует учитывать следующие обстоятельства при исследовании подобных доказательств:

1) непроцессуальная познавательная деятельность, предшествующая или сопровождающая уголовно–процессуальное доказывание, не имеет доказательственного значения (ч. 3 ст. 7 УПК РФ), поскольку выходит за рамки уголовного процесса. Познание, результаты которого имеют доказательственное значение, осуществляется лишь в уголовно–процессуальной форме. В силу этого, когда мы говорим о гносеологической сущности уголовно–процессуального доказывания как особой разновидности познания действительности, мы должны отождествлять доказывание и познание. В наиболее четкой форме мысль о единстве познания и доказывания выразил М. С. Строгович: "Мы отождествляем доказывание в уголовном судопроизводстве с познанием по уголовным делам: процесс доказывания и есть процесс познания фактов, обстоятельств уголовного дела"[134];

2) п. 1 ст. 86 УПК РФ гласит: "Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом". Так, по аналогии ч. 2 ст. 86 УПК РФ указывает, что подозреваемый… вправе собирать и представлять письменные документы и предметы, но не вести запись переговоров для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Таким образом, сбор доказательств производится путем только процессуальных действий, производство которых является исключительной прерогативой органов предварительного расследования и суда. Закон не дает подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, а также иным лицам, участвующим в деле, право самостоятельно производить сбор доказательств, каковым и является запись переговоров. Для того–то и предусмотрена установленная УПК РФ процедура собирания доказательств, иначе, как видится, материалы уголовного дела можно было бы завалить массой подобных доказательств;

3) принимая полученную потерпевшими аудиозапись как доказательство, органы уголовного преследования, а впоследствии и суд, в ряде случаев не принимают во внимание, что указанная аудиозапись является недопустимым доказательством в силу положений п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, так как проведена лицом, не имеющим права осуществлять процессуальные действия по данному уголовному делу;

4) ст. 13 УПК РФ допускает ограничение права гражданина на тайну телефонных и иных переговоров только на основании судебного решения;

5) п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ прямо предусматривает, что только суд правомочен принимать решения о контроле и записи телефонных и иных переговоров;