Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Иногда как пробел «письменного» права определяется старение его норм, несоответствие их современным условиям, их моральную непригодность с точки зрения «общественных стандартов»[61]. «В умах судей, отмечает А. Росс, — может существовать простор для пробела в особенности тогда, когда старые, установленные нормы могут выйти из употребления, т.к. они больше не соответствуют изменившимся условиям и идеям»[62].

В целом, пробел, по мнению зарубежных правоведов, может быть либо техническим — отсутствие нормы, либо практическим — наличие нормы, которую судья рассматривает, но отвергает по причине ее несоответствия понятию судьи о справедливости, морали, нравов и т.п.

Решение проблемы пробелов зарубежными теоретиками права находится в непосредственной связи с пониманием ими права. По мнению некоторых юристов, современная доктрина толкует право более расширительно, чем закон. Так, например, Ф. Ферре утверждает: «Право = закон + обычай + юриспруденция + юридическая практика... »[63].

И если, исходя из такого понимания, законы и законодательный порядок рассматриваются как система, отличающаяся возможной неполнотой, несовершенством, существованием в ней многочисленных пробелов, то право презюмируется полным, совершенным, всеобъемлющим, способным предоставить основание для решения всех без исключения ситуаций, возникающих в реальной жизни.

«Существует заметный контраст, — отмечает Г. Тедески, — между данной правовой системой в ее строгом смысле, когда само собой разумеется ее неполнота или дефектность, и этой же системой, взятой в единстве с ее дополнительными источниками»[64].

Возможность существования пробелов большинство зарубежных юристов допускают исключительно лишь в одной нормативной системе — системе «письменного» права. Они утверждают о наличии пробелов в нормативных актах, но не в правовом порядке. «Нельзя путать право с письменным законом, — утверждает, например, Р. Саватье. В письменном праве пробелы неизбежны. Право же не может иметь пробелов»[65].

Следует отметить, что эта позиция разделяется как представителями континентальной, так и англосаксонской системы права. Определенным отличием является то, что отсутствие основания для решения дел последние устанавливают не только из существующих нормативных актов, но и из имеющихся прецедентов. Совпадение позиций по данному вопросу можно рассматривать в контексте сближения правовых систем. Как отмечается в литературе по теории права, в XX веке в континентальной системе права произошла эволюция подхода, согласно которому суд рассматривается исключительно как орган применения норм права, но не орган правотворчества. В ходе этой эволюции судебная практика также стала рассматриваться как источник права[66].

Изложенный подход разделялся и некоторыми представителями русской дореволюционной правовой мысли. Так, например, П.И. Люблинский, критикуя отождествление права и закона, писал: «Правосознание гораздо глубже проникает в жизнь и отношения людей, чем положительный закон... Здесь можно говорить о действии «неофициального права», в частности о «неофициальном интуитивном праве», развивающемся в общежитии незаметно и независимо от воздействия государственной власти»[67].

В этой связи неизбежно возникает вопрос: если «право» и «закон» — понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?

В.В. Лазарев, также полагающий, что существует право, которое «... пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел»[68], тем не менее, признает, что «... логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»[69].

В уголовно-правовой теории проводником идеи разделения пробелов на «пробелы в праве» и «пробелы в законе» является В.Ф. Щепельков. К первым он относит отсутствие нормативного акта вообще, а ко вторым — случаи, когда «... нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то их аспекты без необходимого правового опосредования»[70].

Не отождествляя понятия «закон» и «право», следует, тем не менее, сказать, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Позиция, согласно которой право существует независимо от закона[71], «сводит на нет» саму проблему пробелов в праве, поскольку соответствую щее недостающее положение всегда можно отыскать в естественном праве и применить к данному конкретному случаю.