Строительный подряд. Практическое руководство по договорной работе и разрешению споров

Заказчик по договору строительного подряда по российскому праву тоже должен быть профессионалом, поскольку на него возлагается публично-правовая обязанность по осуществлению строительного контроля (ч. 2 ст. 53 ГрК) и по умолчанию также ответственность за вред, причиненный третьим лицам вследствие нарушения требований безопасности при строительстве объекта, и обязанность выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда (ч. 3 ст. 60 ГрК). Если заказчик не обладает необходимыми знаниями, опытом и квалификацией, то он обязан привлечь к осуществлению своих функций технического заказчика (п. 22 ст. 1 ГрК).

По поводу того, должен ли заказчик (технический заказчик), осуществляющий строительный контроль, являться членом СРО, единого мнения не существует.

Строительный контроль включен в перечень работ, которые оказывают влияние на безопасность ОКС[13], а необходимость членства технического заказчика в СРО прямо указана в п. 22 ст. 1 ГрК РФ. Минстрой России также неоднократно указывал, что лицо, осуществляющего строительный контроль, должно являться членом СРО[14].

Однако, например, Ростехнадзор считает, что осуществление заказчиком (техническим заказчиком) строительного контроля не требует членства в СРО, ссылаясь на то, что строительный контроль не относится к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту ОКС, перечисленных в ч. 1 ст. 55.8 ГрК[15].

Позицию Ростехнадзора вряд ли можно считать верной. Осуществление строительного контроля по российскому праву довольно давно уже признается составной частью деятельности по строительству ОКС, и до 2010-го года эта деятельность подлежала лицензированию в качестве деятельности заказчика-застройщика. Если заказчик по договору строительного подряда не имел лицензии заказчика-застройщика, то для осуществления строительного контроля (тогда он назывался техническим надзором за строительством) он должен был привлечь лицензированную организацию.

В 2003-м году один из заказчиков попытался оспорить требование о наличии лицензии на осуществление функций заказчика-застройщика, но ВС РФ ему в этом отказал, сославшись на то, что заказчик-застройщик является непосредственным участником строительного процесса, а поэтому его функции правомерно отнесены к деятельности по строительству зданий и сооружений[16].

1.2.2. Договор подряда и смежные договоры в строительстве

Правила отграничения договора строительного подряда от договора купли-продажи будущей недвижимой вещи и договора о совместной деятельности по строительству ОКС были сформулированы Пленумом ВАС в 2011-м году[17].

В основе такого разграничения лежит право на земельный участок, на котором осуществляется строительство ОКС.

Если по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства ОКС, а другая сторона обязуется осуществить строительство, то такой договор следует квалифицировать как договор строительного подряда[18].

Если сторона, осуществившая строительство, имеет право в качестве платы получить в собственность помещения в построенном здании, то договор является смешанным (п. 3 ст. 421 ГК), и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи.

В случаях, когда каждая из сторон договора вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т. д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества. При этом если объект построен на земельном участке, не оформленном в общую долевую собственность товарищей (или в аренду со множественностью лиц на стороне арендатора), то право собственности на него может возникнуть только у товарища, имеющего права на земельный участок[19].

Если же сторона договора собственными силами или силами привлеченного подрядчика возводит ОКС на принадлежащем ей земельном участке и впоследствии передает его в собственность другой стороне за плату, то договор является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи[20].

Иногда, вступая в подрядные отношения, стороны намеренно структурируют их как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, предусматривая, что заказчик передает подрядчику в аренду земельный участок для строительства, подрядчик возводит на нем ОКС, регистрирует за собой право собственности на него, после чего, действуя как продавец, передает построенный объект и право собственности на него заказчику. Причем инициатива в подобном структурировании отношений исходит как от заказчиков, так и от подрядчиков.