Теория государства и права: Учебник для вузов

Иджма признается основным источником права, который применяется при разрешении конкретных дел. Как отмечают исследователи мусульманского права, современный судья ищет правовые основания для решения по делу не в Коране или Сунне, а в иджме, т. е. в согласованных решениях авторитетных теологов и юристов. Судья, который бы попытался самостоятельно осуществить толкование Корана или сунны, совершил святотатство, подобное тому, которое совершает православный, решившийся ревизовать смысл Библии и изданных в ее развитие церковных догматов.

Четвертым источником мусульманского права признается кияс, т. е. способы толкования и применения по аналогии норм мусульманского права, закрепленных вышеназванными источниками.

В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и публичное право. В числе его основных отраслей выделяются уголовное, гражданское, судебное и семейное право, отрасль так называемых властных норм по вопросам государственного и административного права. Все юридически значимые действия и поступки подразделены на пять видов: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные.

Мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствуют какие-либо кассационные и надзорные инстанции. Однако в современный период в ряде государств предпринимаются попытки реформировать систему мусульманских судов либо сократить их компетенцию. Так, от них отказались полностью Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Турция, а в Судане система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер. В то же время в Иране наблюдается противоположная тенденция – Конституция исламской республики Иран 1979 г. установила, что все действующее законодательство должно соответствовать шариату, а мусульманские суды должны рассматривать как гражданские, так и уголовные дела.

В XX в. в ряде мусульманских государств проводится интенсивная законотворческая деятельность и создается система светского права, ориентированная на нормы европейского права. При этом используется как правотворческий опыт семьи романо-германского права, таки общего права. Например, законы Индии, Малайзии и Нигерии созданы по образцу законов общего права, тогда как ряд арабских и африканских государств в основу национальных правовых систем положили принципы и нормы французского права.

Первым мусульманским государством, осуществившим прорыв традиционного мусульманского права, была Турция. В 1926 г. ею была осуществлена рецепция Гражданского кодекса Швейцарии и внесены существенные коррективы в нормы личного статуса, семейного и наследственного права. В частности, было запрещено многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми умерших родителей. В настоящее время светские законы действуют в Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, Южном Йемене и других арабских и африканских государства. Таким образом, в этих странах действуют как бы две, независимые друг от друга системы права – мусульманское (религиозное) право и позитивное, светское право, т. е. правовая система носит дуалистический (двойственный) характер. Соответственно, следует отличать традиционное мусульманское право от позитивного права отдельных мусульманских государств.

Процесс формирования светского законодательства, по мнению теологов ислама, не подрывает его основы. Вся вина ложится на должностных лиц и органы государства, принявших законы, противоречащие мусульманскому праву. Однако верующие, вынужденные соблюдать действующие законы государства, не совершают никакого греха перед аллахом, поскольку сам Коран предписывает им подчиняться властям. Поэтому, действуя в условиях необходимости, под принуждением, верующие не нарушают заповедей и норм Корана.

Позитивно оценивая процесс формирования права мусульманских государств под влиянием западноевропейского законодательства, исследователи, однако, критически относятся к перспективам присоединения мусульманских государств в семьи романо-германского или общего права. Как отмечают Р. Давид и Ж. Спинози, юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые сохраняются и во всех иных сферах жизни общества. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказаться от всей исламской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. Однако в большинстве мусульманских стран такого стремления пока что не наблюдается.

6. Семья индусского права