Теория права и государства

•  юридическая наука — различные научные труды (трактаты, монографии, статьи и т. д.), с учетом которых или на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным вопросам при отсутствии норм права;

•  правосознание — совокупность идей, чувств, эмоций и т. д., на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным юридическим делам;

•  общие принципы права — исходные начала правовой системы (принципы справедливости, доброй совести, гуманизма и т. п.), на которые опираются в применении права при отсутствии нормативного правового акта, прецедента, правового обычая и договора нормативного содержания;

•  религиозные тексты — могут быть представлены Кораном, Сунной, Библией, Талмудом и другими священными книгами.

В учебнике будут рассмотрены те формы права, которые занимают значительное место в современном мире.

§ 3. Обычай как форма права

Обычай является самой древней формой права. Он занимал главенствующее место в регулировании отношений в догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили источником всего права и законодательства. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай – невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательными. В современном мире имеет место прямо противоположная тенденция – усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

...

Обычай – это сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений.

Обычай как форма права обладает следующими признаками , позволяющими выделить его из иных форм:

• длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;

• определенность правила поведения, его оформленность;

• непротиворечие нормативным правовым актам;

• разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т. п.;

• признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Наиболее специфические признаки обычая – длительное существование и многократное применение. В противовес обычаю закон является менее устойчивой формой. Если закон действует более двухсот лет – это редчайший исторический пример. В то время как обычаи существуют с незапамятных времен.

Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и, соответственно, формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях. Большая часть обычных норм индифферентна государству. Отдельные обычаи государство оценило как вредные и установило в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие вредные, агрессивные обычаи. Советский Уголовный кодекс содержал норму о кровной мести (ст. 231 УК РСФСР).

...

ЗАКОН ГЛАСИТ

УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РСФСР

Утв. ВС РСФСР 27.10.1960

Извлечение

Глава одиннадцатая

ПРЕСТУПЛЕНИЯ, СОСТАВЛЯЮЩИЕ ПЕРЕЖИТКИ МЕСТНЫХ ОБЫЧАЕВ

СТАТЬЯ 231. Уклонение от примирения

Уклонение родственников убитого от отказа применения кровной мести в отношении убийцы и его родственников, осуществляемого в порядке, установленном положением о примирительном производстве по делам о кровной мести, —

наказывается лишением свободы на срок до двух лет.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества они полностью или частично закреплены в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. При подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам права, например, нормативному правовому акту.

...