Толкование закона и права. Том I

Судейское усмотрение – это полномочие, данное судье, который при рассмотрении дела и вынесении решения обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из них законна[207]. Возникновение судейского усмотрения обусловлено несовершенством законодательства и возможностью выбора из нескольких разрешенных вариантов. В случае наличия в деле судейского усмотрения судья уже перестает действовать механически, согласно установленным нормам он начинает тщательно взвешивать и обдумывать свои решения.

Споры о судейском усмотрении и его границах в западной юридической литературе достигли своего пика особенно в тридцатых годах прошлого века, одной из причин которых являлось снижение влияния юридического позитивизма как теории, описывающей структуру правовых указаний; другой причиной выступало распространение американского юридического реализма, критикующего рассмотрение судьи в качестве простого исполнителя воли законодателя[208].

Артур Селвин Миллер писал, что судейское усмотрение – это большей частью тайна для широкой публики, для преподавателей права и для самих судей[209]. Судейское усмотрение в отличие от усмотрения административного было обделено вниманием, именно поэтому оно до сих пор «окутано покровом таинственности»[210]. Сам термин «судейское усмотрение» имеет значительно больше, чем одно значение, связан с профессиональной тайной, юридической этикой, именно поэтому многие авторы отчаялись анализировать и даже употреблять его.

Необходимость рассмотрения феномена судейского усмотрения была актуализирована А. Бараком, который будучи практикующим судьей, сумел обобщить опыт толкования в научных трудах. Аарон Барак родился в семье юриста, детство провел в Каунасском гетто, созданном на территории Литвы. Описывая те годы, он вспоминал их как ад, который ему пришлось пережить – резня, устроенная литовцами, голод, стрельба по мирному и безоружному населению. В 1943 г., по его рассказам, была устроена так называемая «детская акция», в результате которой все дети были убиты, а сам Аарон Барак чудом остался в живых[211]. Все эти события отложились в памяти будущего юриста, который в своей профессии всегда будет стремиться к правде и честности.

После переезда в Палестину он поступил в школу, а затем продолжил обучение на юридическом факультете Еврейского Университета. Первую академическую степень по юриспруденции А. Барак получил уже в 1958 году, параллельно с этим изучая международные отношения. В 1963 году он с отличием защитил докторскую диссертацию, а в 1968 году его назначили профессором Еврейского Университета, а через 6 лет – деканом. В течении своей Аарон Барак достаточно стремительно продвигался вверх по карьерной лестнице. В течение трех лет (с 1975 по 1978 год) он был юридическим советником Главы Правительства, в этот период он принял ряд важных решений, например, – отдать под суд супругу премьер-министра за незаконное открытие счета в иностранном банке, также было возбуждено дело против министра строительства[212].

В 1982–1983 годах Аарон Барак входил в состав так называемой «Комиссии Кахана», которая занималась расследованием резни в лагерях беженцев Сабра и Шатила в Бейруте. В 1993 году он назначается заместителем председателя Верховного Суда, а в 1995 становится председателем.

Для того, чтобы рассмотреть проблему судейского усмотрения, необходимо определить понятие судейского усмотрения, обозначить когда оно возникает и в каких делах может существовать.

В случае возможности применения судейского усмотрения решение судьи становится более обдуманным, а значит дело приобретает совершенно другой оттенок – становится более сложным. А. Барак выделяет три типа возможных дел: легкие дела, дела средней трудности и трудные дела.

В вынесении решений по легким делам нет места судейскому усмотрению, там не бывает двух вариантов, в них возможно только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.

Дела средней трудности по своей природе похожи на легкие дела и отличаются только тем, что обе стороны в споре имеют законные правовые аргументы, которые подкрепляют их позицию. Затрагивая этот вид дел, Барак уточнял, что для них необходим сознательный акт толкования, прежде чем судья сможет прийти к выводу о наличии в деле только одного законного решения.

Последний вид дел – трудные дела, в которых перед судьей предстает целый ряд возможностей, которые являются законными, только в этом виде дел существует судейское усмотрение. Однако следует помнить, что выбора должен производиться только между законным и законным вариантами, вариант незаконного решения не рассматривается.