Таким же образом в римском праве объявляются res nullius
267 вещи, которые не находятся в чьей-либо собственности, например раковины, оставшиеся после морского прибоя, или дикие животные. Но поскольку первый, кто их соберет или поймает, становится ipso facto268 их собственником, очевидно (именно поэтому францисканцы никогда не использовали их в качестве примера usus facti), что они, на первый взгляд располагающиеся за пределами права, являются лишь предпосылкой для присвоения, которое и санкционирует их собственность. Фактический характер пользования сам по себе является недостаточным, чтобы гарантировать ему внешнее положение по отношению к праву, поскольку любой факт может трансформироваться в право, так же как любое право может имплицировать фактический аспект.Поэтому францисканцам приходилось настаивать на «экспроприационном» (paupertas altissima… est expropriativa, ita quod nichil nec in communi nec in speciali possint sibi appropriare, nec aliquis frater nec totus ordo
269 – Ehrle, p. 52) характере бедности и на отрицании наличия любого animus possidendi у меньших братьев, использующих вещи ut non suae270; но тем самым они еще глубже погружались в юридическую понятийность, с помощью которой они в конце концов будут разбиты.
3.8. Во францисканской литературе отсутствует определение пользования самого по себе, а не только в его противопоставлении праву. Настойчивое стремление выстроить оправдание пользования в юридических терминах не позволило уловить зачатки теории пользования, содержащиеся в Посланиях Павла, особенно в 1 Кор. 7:20–31, где пользование миром – как не пользование или как не использование до конца (et qui utuntur hoc mundo, tamquam non utantur
; греческое hōs mē katachrōmenoi означает «как не использующие до конца, не злоупотребляющие») определяло форму жизни христианина и могло бы послужить полезным аргументом против тезисов Иоанна XXII об использовании потребляемых вещей как abusus. Концепцию «экспроприационной» бедности спиритуалов можно было бы в том же смысле распространить за пределы права на все существование меньших братьев и связать с важным отрывком из Admonitiones, где Франциск определяет первородный грех как присвоение воли (ille enim comedit de lingo scientiae boni, qui sibi suam voluntatem appropriat…271). В то самое время, когда в разработках схоластической теологии воля стала диспозитивом, позволяющим определить свободу и ответственность человека как dominus sui actus272, Франциск, напротив, говорил, что forma vivendi меньших братьев – это такая жизнь, что удерживает себя не только по отношению к вещам, но также и по отношению к себе самой в модусе неприсваиваемости и отказа от самой идеи собственной воли (что полностью опровергает тезисы тех историков права, которые, как мы видели, усматривают во францисканстве основание субъективного права).То, что францисканские теоретики сконцентрировались исключительно на атаках – сначала светских магистров, а потом и курии, – замкнуло пользование внутри защитной стратегии и помешало им связать его с формой жизни меньших братьев во всех ее аспектах. Однако концепция usus facti
как проследующего – всегда in fieri – сущего у Франциска из Асколи и его последовательное сопряжение со временем могла бы послужить исходным пунктом для разработки понятия пользования в смысле habitus и habitudo. Иными словами, для чего-то, в точности противоположного тому, что делали Оккам и Ричард из Конингтона, которые, определяя usus facti как actus utendi, чтобы в очередной раз противопоставить его праву, тем самым порывали с монашеской традицией, ставившей на первое место учреждение habitus, и с очевидной отсылкой к аристотелевскому учению о пользовании как energeia, судя по всему, понимали жизнь меньших братьев как серию актов, которая никогда не конституируется в габитусе и обычае, то есть в форме жизни.Именно приверженность такому пониманию пользования как акта и energeia
в конечном счете заблокировала францисканское учение о пользовании внутри совершенно бесплодного конфликта между конвентуалами, настаивавшими на его природе actus intrinsecus, и спиритуалами, требовавшими, чтобы он переходил в actus extrinsecus. Вместо того чтобы ограничивать пользование уровнем чистой практики как фактическую серию актов отречения от права, плодотворнее было бы попытаться осмыслить его отношение с формой жизни меньших братьев, задавшись вопросом, каким образом эти акты могут конституироваться в vivere secundum formam и габитусе.