Американская модель Гитлера

Некоторые наиболее важные и неизбежные вопросы касаются прецедентно-правовой традиции. То, чем Фрейслер восхищался в американском праве, очевидно, является тем же самым, что мы часто отмечаем в истории общего права и сегодня: гибкость, открытость и способность адаптироваться к «меняющимся требованиям общества», что вполне позволительно в рамках правовых традиций, основанных на прецедентах.[447]. Другие нацисты тоже восхищались американским прецедентным правом, которое, как они заявляли, упростило создание здорового законодательства, «возникшего изнутри Volk», а не являвшегося продуктом бесплодного юридического формализма[448]. Что нам следует по этому поводу думать?

Вопрос этот особенно важен потому, что в наши дни в Америке становится общепринятым воспринимать прецедентное право как нечто совершенное, поскольку, как считается, оно воплощает в себе то, что Фридрих Хайек, великий австрийский сторонник свободных рынков, изгнанный нацистами из своей родной страны, называл «конституцией свободы». Американские авторы сегодня часто противопоставляют либерально-ориентированные достоинства прецедентного права недостаткам основанной на кодексах гражданско-правовой традиции континентальной Европы, которую они считают чрезмерно жесткой, – системы, в которой закон сведен к относительно негибким указаниям могущественного государства. Вот как один из ведущих американских профессоров объясняет, почему прецедентное право сегодня столь широко рассматривается как воплощение высших ценностей:

Хайек дает повод для обширной дискуссии… на тему различий между двумя типами законодательства. Он решительно утверждает, что английская правовая традиция (прецедентное право) превосходит французскую (гражданское право) не по причине существенных различий в юридических положениях, но ввиду различных представлений о роли личности и государства. По сути, Хайек считал, что прецедентное право связано с меньшими государственными ограничениями экономических и иных свобод… С точки зрения истории законодательства эти взгляды полностью верны[449].

Сравнительная свобода судьи при прецедентном праве в этом смысле является институциональным выражением более широкой культуры общеправовой свободы в противоположность сравнительной подчиненности граждан континентальной Европы и сравнительной несвободе юриста при гражданском праве, вынужденного следовать воплощенным в букве закона указаниям государства[450]. Судебная власть при прецедентном праве является бастионом против чрезмерной власти государства. Подобная концепция прецедентного права не всегда выражается с идеальной ясностью, но вполне можно сказать, что она широко, пусть даже и недостаточно отчетливо, принята в сегодняшней Америке. По сути, она занимает центральное место в нашем понимании природы американской свободы и определенно заставляет задуматься, почему у нацистов вообще нашлись хоть какие-то добрые слова в адрес американского прецедентного права.

В то же время существует широко распространенное мнение, что приход нацизма облегчил именно тот самый государственный позитивизм, которого боялся и который осуждал Хайек. Подразумевается, что быть нацистом означало безусловно повиноваться воле фюрера, полностью отказываясь от независимых суждений, иметь закон без свободы. Нацистская философия права с этой точки зрения являлась грубой версией того, что философы называют «правовым позитивизмом»: это была философия, которая сводила закон к прямым указаниям правителя или диктатора, философия «подобострастия»[451] и «покорности»[452]; и урок преступлений нацизма является уроком об опасностях государственно-позитивистских подходов, которые угрожают в предельном случае превратить все общество в крепостных.

И тем не менее история, которую я изложил в этой книге, достаточно ясно показывает, что имело место нечто более сложное. Собственно, тщательные исследования нацизма показали, что преобладавшая при Гитлере правовая философия вовсе не являлась философией грубого правового позитивизма[453]. То, что поддерживали нацисты, намного ближе к тому, что поддерживал Фрайслер, – нечто сходное с общеправовым прагматизмом. Если из преступлений нацизма и следует извлечь юридические уроки, то они никак не касаются опасностей грубого правового позитивизма или отношения к гражданскому праву.