Американская модель Гитлера

Правда такова, что нацистские юристы выступали против любой теории права, сводившей его к простому подчинению. Да, Германия должна была управляться на основе Führerprinzip, доктрины подчинения лидеру. Но, хотя от рядовых граждан действительно требовалось слепо подчиняться, к нацистским чиновникам предполагалось иное отношение. Нацистскую доктрину на этот счет можно найти, например, в ранней версии присяги Адольфу Гитлеру 1934 года, созданной его правой рукой Рудольфом Гессом. В соответствии с присягой, в то время как рядовые немцы должны были поклясться безусловно подчиняться всем указаниям фюрера, «политическим лидерам» предписывалось «быть преданными духу Гитлера. Что бы ты ни делал, всегда задавай себе вопрос: как бы повел себя фюрер в соответствии с тем его образом, который ты себе представляешь?»[454]. Это была формула реального разграничения в достижении целей нацизма. Как пишет Иэн Кершоу, чиновники должны были «работать на благо фюрера»[455]. Да, в данном случае нацисты обладали безграничной властью в «централизованной организации фашистского государства». Но они отвергали идею, что чиновники, осуществлявшие эту власть, должны быть простыми пехотинцами, лишенными личной инициативы. Отрицая свободу рядового немецкого гражданина, они часто настаивали на своего рода свободе для конкретного нацистского чиновника, позволяя ему действовать независимо, но «в духе Гитлера». И это тоже часть того, что делает нацизм столь ужасающим.

Да, в данном случае нацизм возник в континентальной Европе с основанной на кодексе традицией гражданского права. Но было бы крайне ошибочно представлять, что нацизм принял или воплотил эту гражданско-правовую традицию. Напротив, критически важная истина в истории права состоит в том, что нацисты поставили целью уничтожить традиционное отношение к закону гражданско-правового юриста. Нацизм вовсе не олицетворял традиции правового государства, принадлежа к культуре, с презрением относившейся к тем методам, которым были обучены континентальные юристы. Нацистские радикалы воспринимали себя, выражаясь словами «приветствия» Ганса Франка сорока пяти юристам, собравшимся на лайнере «Европа» в сентябре 1935 года, как движение, оппонирующее «юристам устаревшего типа, постоянно склонным игнорировать реалии жизни», и это означало, что они твердо противостояли традициям гражданского права в том виде, в котором те существовали в Германии до захвата нацистами власти в государстве.

В итоге мы видим возникший юридический конфликт, который случился на собрании 5 июня 1934 года. Франц Гюртнер, Бернхард Лезенер, Ганс фон Донаньи и другие сторонники относительной умеренности преследования евреев представляли в точности тот самый «устаревший тип юристов», которых пытались отодвинуть в сторону подобные Фрайслеру радикалы. Если мы хотим понять юридическую драму, каковой стало столкновение мнений на собрании, и привлекательность американского прецедентно-правового подхода для такого человека, как Фрайслер, то необходимо описать их отношение с большей тщательностью и пониманием, чем это мог сделать Фридрих Хайек. Как мы уже видели, эти сторонники гражданского права рассматривали законодательство как науку. Эта наука определяла набор базовых правил, накладывавших реальные ограничения на то, как юристы или в данном случае законодатели могли поступать; законодатели могли игнорировать логические требования юридической науки не в большей степени, чем они могли бы отвергать законы гравитации или математики. Радикальная нацистская программа Прусского меморандума, в частности, не могла быть последовательно внедрена в доктрину уголовного права, и по этой причине ее пришлось отбросить или, по крайней мере, значительно модифицировать.

Подобное открытое «научное» отношение является истинным признаком хорошо образованного юриста, придерживающегося гражданско-правовой традиции. Оно определенно отличается от отношения судьи при прецедентном праве, но и не служит проявлением покорного подчинения государству. Напротив, можно считать, что эта юридическая преданность «науке» права накладывает почти конституционные ограничения на любую радикальную законодательную программу. Традиции юридической науки в определенном смысле легли в основу кодекса, в котором излагалось законодательство. Последствия этого, даже в начале лета 1934 года, заключались в том, что «научно информированные» представители юридической профессии имели возможность обуздать требования нацистских радикалов, как бы эти радикалы ни пытались продвигать «политические» или «примитивные» решения вместо «научных». Да, государство в мире гражданского права в принципе обладало значительной властью, но его сдерживали традиции юридической науки.