Употребление понятий правового определения и конвенционального правила по содержанию в различное время и у различных народов, таким образом, переплетается; определение этих понятий в их противоположении должно, следовательно, быть производимо на основании независимого от их случайного исторического содержания критерия, согласно роду их формального значения. Для точного вопроса об этом признаке, различающем правовое определение и конвенциональное правило ввиду того, что они одинаково суть нормы, которые регулируют жизнь отдельного человека извне, из цитированных слов «в общем имеет перевес» и «более или менее характерно», нечего позаимствовать.
Я вижу различающий право и конвенциональное правило признак во временно отличном притязании на значение.
Право стремится иметь объективное значение над отдельным человеком. Оно претендует на веление, совершенно независимо от согласия людей, с ним связанных, в котором, следовательно, нельзя видеть основания для связующей силы правового порядка. Правовое определение указывает, кто подчинен ему, при каких условиях вступает в него и при каких условиях должен быть из него исключен. Тот, кто стремится увильнуть от правовых законов и, быть может, внешним образом действительно их избегает, тот нарушает право, но нисколько не свободен от него: он, как и прежде, подчиняется ему; значение права прекращается только сообразно его собственному определению.
Конвенциональное правило по самой своей сущности имеет значение исключительно благодаря согласию со стороны ему подчиняющихся людей; быть может, благодаря молчаливому согласию, как это по большей части бывает в наших социальных отношениях, но всегда благодаря особому на то согласию. Как скоро последнее не существует более и до сих пор подчинявшийся господству этого правила индивидуум хочет освободиться от него, он может это сделать беспрепятственно: основанием связующего значения конвенционального правила является внешнее, проистекающее из согласия самоподчинение отдельных людей.
Это различие может быть легко пояснено, начиная от простых примеров повседневной жизни и кончая труднейшими вопросами: кто не кланяется, не получает ответного поклона; кто не дает удовлетворения, стоит вне рыцарского кодекса чести; и когда Зом устраняет правовое принуждение в церковной организации, как нечто несправедливое, и согласен признавать подобную организацию соответствующей сущности церкви только в форме конвенциональных правил — то это вполне согласуется с нашими конвенциональными правилами[1187]
.При этом, конечно, для всех этих вопросов безразлично, легко ли человеку в действительности выйти из конвенционального общества, или же это представляет для него величайшие трудности. По отношению к такому фактическому могуществу наши конвенциональные правила могли бы претендовать иногда на более значительные преимущества сравнительно с юридическим велением. Кто уже не испытал на себе давления конвенционального принуждения, и как часто случается, при конфликтах такого принуждения с противостоящим ему велением правового порядка, например, при вопросе о принятии и разглашении дуэли, что требование правового закона не принимается во внимание, а противоречащая ему конвенциональная норма получает сильное подкрепление в своем приложении к жизни.
Но то, что мы хотим здесь установить, не есть историческое наблюдение, описание или сравнение обеих категорий правил по их действительной силе, а выяснение их понятий в логическом отношении. Их противоречие друг другу основывается на смысле их притязаний. Благодаря этому устанавливается общий признак для разделения этих двух возможных групп правил, признак, который независим от вопроса о том, какое употребление делалось до сих пор в течение истории из обоих понятий и какое еще можно сейчас наблюдать, а равным образом и от вопроса о том, какое фактическое влияние можно ожидать на опыте от одного из этих правил на отдельных людей при тех или других обстоятельствах.
Наконец, для нашего объяснения не имеет значения и то, очень ли облегчает правовой порядок для подчиняющихся ему людей выход из правового союза, или даже оставляет ли он его совершенно свободным. В новое время в противоположность прежним узким законам этого рода мы знаем весьма незначительные ограничения; так, согласно нынешнему государственному праву, каждому немецкому подданному уход из подданства запрещается только на законом определенных основаниях, касающихся военной службы; но уходящий обязан, согласно закону, оставить пределы государства в течение шести месяцев[1188]
. Но как бы ни хотело отдельное законодательство в этом вопросе обнаруживать всегда либеральные тенденции, правомерный выход одного из подчиняющихся ему людей основывается, в сущности, на разрешении сюда относящегося правового порядка, и каждый момент может произойти изменение этих правовых определений, чем и будет снова подтвержден особенный, много раз указанный характер притязаний права.