Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

Попытки переосмыслить легитимное определение доказательств как сведений о существенных обстоятельствах дела, полученных субъектами доказывания, в том числе и органами расследования, с соблюдением надлежащей процедуры предпринимаются и в связи со стремлением распространить состязательность в полной мере на досудебное производство. Так, по мнению А. В. Смирнова легализацию доказательств, собранных сторонами в ходе предварительного расследования, должен осуществлять суд. Они «уже на стадии предварительного расследования могут приобретать статус судебных лишь при условии проверки их в ходе состязательной процедуры… перед лицом независимого следственного судьи»[61]. Эту мысль воспроизводит и А. И. Макаркин. «В состязательном процессе, — пишет он, — доказательственная информация может приобрести статус доказательства лишь в ходе исследования ее судом»[62]. Автор также именует эту процедуру легализацией доказательств, указывая на заимствование этого термина из англо-американской процессуальной теории. «Легализация доказательств имеет своим содержанием непосредственное восприятие судом информации, собранной сторонами в ходе их непроцессуальной деятельности, ее проверку и придание ей статуса судебных доказательств… Судебные доказательства образуются лишь в ходе судебной процедуры»[63]. Аналогичную позицию занимает и В. А. Лазарева, считая, что доказательства — это «любые сведения, представленные суду сторонами обвинения и защиты»[64], из чего следует, что до представления их суду они таковыми не являются.

Эти суждения были бы справедливыми при условии полного преобразования отечественного досудебного производства, уподобления его досудебному производству в странах обычного права. Однако в действующей структуре судопроизводства они неприемлемы, в связи с тем что органы расследования согласно закону осуществляют юрисдикционную функцию распоряжения производством, вследствие чего при соблюдении предписаний закона, регулирующих доказывание, оно завершается получением полноценных доказательств и основанных на них процессуальных решений[65].

8. В работах последних лет стало модным утверждать, что положения ч. 1 и 2 ст. 74 УПК РФ противоречивы. В действительности же никакого противоречия в этих нормах нет, ибо каждая из них раскрывает существенные, но различные стороны доказательства — его содержание и форму.

В связи с этим обращают на себя внимание не вполне удачные попытки устранить имеющиеся якобы противоречия и создать синтезированное определение доказательств, путем объединения предписаний части первой и части второй этой статьи без учета того, что в каждой из них констатируются не совпадающие, но существенные стороны единого понятия. Например, предлагается считать доказательствами «сведения о фактах, полученные и закрепленные… в источниках и порядке, предусмотренном настоящим Кодексом»[66], «сведения, содержащиеся в протоколах допросов, других следственных действий…»[67]. В таких определениях независимо от желания авторов, во-первых, гальванизируется ошибочная мысль о том, что «источники» — показания, заключения и т. д. — это не доказательства[68], и, во-вторых, исчезает важнейший признак показаний — их непосредственное бытие как сведений, изложенных на допросе в устной форме. По этой причине происходит неправомерное «удвоение» одного из доказательств: закон считает доказательствами показания допрошенных лиц, а цитируемые авторы — протоколы, в которых эти показания зафиксированы[69]. В действительности речь идет об одном виде доказательств, а именно о показаниях, непосредственно полученных в ходе допроса, протоколы же допроса — это способ консервации сформированного доказательства — показаний с целью их процессуального использования, а отнюдь не самостоятельный вид доказательств[70].