Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

3. Иначе регламентирована доказательственная деятельность защитника. Процессуальный статус защитника включает его право собирать и представлять доказательства (закрепленное в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а ч. 3 ст. 86 УПК РФ, конкретизируя это правомочие, устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрошенные документы или их копии. Статья 53 УПК РФ в п. 3 ч. 1, добавляет к этому право защитника привлекать специалиста. В то же время Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» управомочивает адвокатов «собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации» (п. 3 ст. 6). Заметим, что в последнем нормативном акте речь идет опять-таки о предметах и документах, а не о доказательствах.

В этих законоположениях получила отражение идея существенного расширения прав стороны защиты в доказывании, без чего невозможна реальная состязательность процесса. Следует признать, что неравноправие сторон обвинения и защиты делает противоборство сторон эфемерным, декларированным, но не реальным.

Новые законоположения, как и следовало ожидать, вызвали острый интерес исследователей и стремление уяснить их подлинный смысл. Однако разброс мнений оказался весьма широким. По вопросу о том, собирает защитник доказательства так же, как это делает следователь, или как-то иначе и можно ли считать доказательством то, что получает защитник, реализуя свои полномочия, высказаны диаметрально противоположные суждения.

4. Ряд авторов полагает, что формула «защитник собирает доказательства» означает, что определенные ч. 3 ст. 86 УПК РФ познавательные действия защитника следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты — как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим иногда предлагается лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т. д. И действительно, если согласно закону защитник вправе собирать доказательства, по простейшей логике следует, что продукт этой деятельности есть доказательства и, следовательно, они должны приобщаться к делу именно в этом качестве.

Другие же, наоборот, акцентируют внимание на том, что защитник, не имея властных полномочий, которыми располагает следователь, может лишь представить ему полученные доказательственные материалы (справки, характеристики, фотоснимки, записи бесед, мнения специалистов и т. п.) с ходатайством о приобщении их к делу или о допросе нужных лиц. Поэтому термин «собирание доказательств» к этим действиям не подходит, представленные же сведения еще не являются доказательствами[154]. В соответствии с такой позицией правомочия защитника усматривают в представлении полученных им в непроцессуальном порядке доказательственных материалов управомоченным органам государства[155], что свойственно доказательственной деятельности потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и других участников, которым закон, как отмечалось, право собирать доказательства не представил.

Проблема эта представляется достаточно сложной, и в первую очередь вследствие нечеткости и противоречивости вышеназванных нормативных предписаний. В результате этого каждая из приведенных и взаимоисключающих точек зрения имеет право на существование, но верной, в рамках действующей структуры уголовного процесса может быть лишь одна из них.

5. Представляется, что разрешение проблемы возможно на основе анализа познавательной сущности и процессуальной формы той деятельности, итогом которой является появление доказательств, т. е. первоначального этапа доказывания — собирания доказательств, на которое якобы управомочен защитник.

Выше (гл. 1 монографии) было показано, что собирание доказательств есть не что иное, как их формирование, придание доказательственной информации надлежащей процессуальной формы, сопровождаемое ее преобразованием.

С учетом этого положения выясним, в какой мере соответствует ему деятельность защитника, связанная с получением доказательств.

В первую очередь уточним, какие виды доказательств из числа предусмотренных законом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) могут быть получены защитником посредством тех действий, на которые он управомочен в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ.