Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

А. В силу закрепленного в законе распределения бремени доказывания и по существующей конструкции предварительного расследования обязанность формирования доказательственной базы возложена на орган расследования, который, осуществляя функцию уголовного преследования, должен обосновать, аргументировать свой вывод о виновности обвиняемого. Защитник обязанности доказывания не несет и вправе ходатайствовать лишь об ограничении (путем исключения недопустимых доказательств) либо пополнении (путем представления новых доказательственных материалов) объема доказательственной базы. Но он не вправе наряду со следователем вести равнозначную доказательственную деятельность и формировать доказательственную базу по своему усмотрению. Такая деятельность представляла бы собой «параллельное расследование» («частные расследовательские действия»), идея которого обоснованно отвергнута отечественной процессуальной наукой.

Б. Полученные защитником доказательственные материалы изначально не обладают и не могут обладать свойством допустимости. Критерии допустимости — получение сведений из надежного источника, с соблюдением предусмотренной законом процедуры, придание им надлежащей процессуальной формы — очевидно неприменимы как к результатам опроса, так и к документам, истребованным адвокатом или полученным от подзащитного или специалиста. Поэтому те, кто считает, что защитник собирает доказательства, вынуждены обходить этот серьезный контраргумент и либо утверждать, что требование допустимости не распространяется на доказательственную деятельность защитника, либо, наоборот, утверждать, как отмечено ранее, что полученные защитником доказательства уже обладают допустимостью, поскольку способы их получения регламентированы в УПК РФ (утверждения и того и другого рода приходилось слышать на научных конференциях). Последняя позиция, ввиду вышесказанного, явная натяжка, ибо реализация нечетких, противоречивых предписаний ч. 3 ст. 86 УПК РФ не может обеспечить надежности, достоверности получаемой информации, хотя именно в этом состоит смысл института допустимости доказательств.

Ввиду вышесказанного позиция сторонников рассматриваемой точки зрения оказывается внутренне противоречивой. Так, В. А. Лазарева, с одной стороны, утверждает, что оценка допустимости доказательств, собираемых официальными и неофициальными участниками процесса, не может быть одинаковой и что доказательственные материалы, представленные защитой, изначально допустимы, следователь не вправе признать их недопустимыми[164] (с чем нельзя согласиться), а с другой — называет среди критериев допустимости доказательств законность процедуры их получения и закрепления, не делая исключения для материалов, представленных защитой[165] (что правильно).

Очевидна противоречивость этих утверждений, ибо процедура получения и закрепления защитой доказательственных материалов в законе отсутствует и они этому критерию соответствовать не могут. «Ни обвиняемый, ни его защитник не обладают полномочиями облекать в требуемую законом процессуальную форму относящиеся к делу сведения, т. е. наделять их свойством допустимости»[166].

9. Сказанное, однако, не означает, что поиск путей повышения роли защиты в доказывании бесперспективен. Наоборот, выявленная многими исследователями пассивность защитников (их доказательственная деятельность, как показывает изучение практики, чаще всего сводится к представлению полученных характеристик на подзащитных) побуждает к исследованию иных, помимо закрепленных ныне в УПК РФ, возможностей защиты более активно участвовать в формировании доказательственной базы. В этом направлении просматривается два варианта разрешения проблемы, каждый из которых может быть реализован в рамках действующего законодательства и структуры судопроизводства и не требует внедрения в наш процесс методов «параллельного расследования».