Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

Так, полемизируя с нашей, изложенной выше, позицией, В. Л. Будников и И. В. Зверев в качестве контрдоводов приводят следующие соображения: полномочия защитника и способы получения им доказательств, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ, являются процессуальными, так как осуществляются защитником в соответствии с процессуальным законом, а проблема процессуальности получаемой информации превращает устоявшиеся представления о процессуальной форме в некоторое подобие «прокрустова ложа»[159]. Последнее, видимо, означает, что требованиями процессуальной формы, применительно к деятельности защитника следует пренебречь. В сущности, такой подход — это призыв к пересмотру фундаментальных положений теории доказательств, в частности представлений о доказательстве, которым, по мнению авторов, является любая относящаяся к делу информация. Не случайно утверждается, будто информацию, собранную в рамках оперативно-розыскной деятельности, также надлежит признавать доказательством[160].

Еще один контрдовод, как считают авторы, состоит в неэффективности предусмотренной законом и сопряженной с принуждением процедуры получения доказательств органами расследования. Они полагают, что при допросе отсутствуют какие-либо гарантии получения неискаженной информации (о чем говорит распространенность лжесвидетельства) и что отказ от принуждения при получении доказательств, т. е. «сознательное и добровольное сообщение сведений… можно признать действительно важной гарантией качества получаемого доказательства»[161].

И здесь, как и в суждениях других авторов (см. гл. 1 монографии), выражено негативное отношение к процессуальной форме доказывания. Не вызывает, однако, сомнения, что сложившаяся на протяжении многих лет процедура допроса включает действенные гарантии допустимости и достоверности показаний (предупреждение свидетелей и потерпевших об уголовной ответственности, запрет постановки наводящих вопросов, возможное участие адвоката, особые правила протоколирования и т. д.). Против этого вовсе не говорит тот факт, что на практике некоторая часть допрашиваемых по тем или иным мотивам дает ложные показания, а следователи проявляют обвинительный уклон — это уже другая проблема. Поэтому несколько странным выглядит положение о преимуществе «сознательного и добровольного изложения сведений» перед допросом.

7. Добавим к сказанному, что полученные защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ материалы, в частности результаты опроса, по авторитетному мнению Верховного Суда РФ, доказательствами не являются. Так, в кассационном определении по делу С. от 10 августа 2006 г. (дело № 39-006-4) Верховный Суд РФ указал: «Сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом… Протоколы опроса лиц защитником не могут рассматриваться и как доказательства, именуемые в ст. 74 УПК РФ как иные документы… К иным документам могут относиться материалы фото и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном законом, т. е. документы, к которым протоколы опросов не могут быть отнесены»[162]. Заметим, что в приговоре Курского областного суда по делу С. эта мысль выражена еще более категорично: «…имеющиеся в деле протоколы опроса свидетелей, полученные С. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, необходимых для получения доказательства по делу (выделено мной. — С. Ш.)… не могут быть признаны доказательствами по настоящему уголовному делу»[163].

В рассуждениях о том, что защитник является полноправным субъектом собирания доказательств, главной является мысль: для собирания доказательств процессуальная форма не нужна. Но эти суждения вряд ли можно рассматривать как серьезную попытку опровергнуть один из важнейших постулатов теории доказательств и на этой основе обосновать новую концепцию доказывания.

8. В подтверждение позиции, согласно которой доказательства формируют управомоченные государственные органы, можно дополнительно привести ряд аргументов.