Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

Проводя опрос граждан с их согласия, защитник, несомненно, может получить информацию, имеющую отношение к делу. Он волен каким-либо способом зафиксировать эту информацию в документе, назвав его справкой, объяснением и т. п., хотя закон требований о подобном документировании не содержит. Но такой документ отнюдь не станет равнозначным показаниям (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого). Многие сторонники признания за защитником права собирать доказательства полагают, что в этом случае защитник получил «иной документ» (ст. 84 УПК РФ). С этим трудно согласиться, ибо подобная трактовка необоснованно расширяет данное понятие, так как «иные документы», по мысли законодателя, формируются главным образом за пределами процессуального регулирования, в процессе повседневной деятельности людей. Признание полученных защитником посредством опроса граждан «справок», «объяснений» иными документами в смысле ст. 84 УПК РФ фактически неоправданно расширяет канал поступления в уголовный процесс непроцессуальной информации и, в частности, как бы узаконивает суррогат допроса, поскольку опрос проводится без соблюдения каких-либо гарантий получения неискаженной информации, необходимых при допросе[156].

Собирание защитником предметов, документов и иных сведений явно имеет в виду непроцессуальные каналы приобретения информации. Полученные защитником от обвиняемого, других лиц, обнаруженные им на местности предметы не могут считаться вещественными доказательствами, как по той причине, что решение о приобщении их к делу принимает следователь, а не защитник, так и ввиду того, что в момент фактического получения предмета невозможно без его исследования процессуальными средствами (осмотр) выявить свойства, которыми должен обладать этот вид доказательств.

Уже отмечено, что значение заключения специалиста как самостоятельного вида доказательств ставится под сомнение многими исследователями, усматривающими в нем суррогат заключения эксперта. Но даже и без учета этой критической оценки нельзя не видеть, что такое заключение может быть получено фактически только в непроцессуальном порядке, так как закон соответствующей процедуры не устанавливает и о том, каким образом защитник получил заключение специалиста, можно лишь догадываться. К тому же отнюдь не исключено, что следователь откажет в приобщении этого акта к делу ввиду того, что он составлен ненадлежащим лицом и без учета прав противоположной стороны, обеспечивающих объективность заключения, которыми она наделена при проведении экспертизы.

Истребованные защитником справки, характеристики, иные документы по своему содержанию и происхождению могут соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ. Но и они станут «иными документами» только после того, как следователь признает их относимыми и допустимыми и удовлетворит ходатайство о приобщении их к делу.

6. Сказанное позволяет сделать вывод: доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание доказательств, и прежде всего потому, что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания — преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т. е. формирование доказательств. Будучи лишенным возможности применения наиболее эффективных познавательных средств — следственных действий, защитник не в состоянии формировать доказательства, как это делают органы расследования, прокурор и суд. Права И. Б. Михайловская, утверждая, что «получение предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), проведение опроса лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а также истребование справок, характеристик, иных документов (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) не является собиранием доказательств, а создает для защитника возможность получить сведения, на основе которых могут быть заявлены соответствующие ходатайства»[157]. Это суждение разделяют многие известные ученые-процессуалисты.

Представляется, что, применив термин «собирание доказательств» к деятельности защитника, законодатель проявил поспешность и определенную беззаботность, выразив в такой неточной и противоречивой формуле правильную мысль о необходимости усиления состязательных элементов в доказывании. Сторонники же концепции собирания доказательств защитником, отстаивая свою позицию, опираются лишь на этот неясный в рассматриваемой ситуации термин, не пытаясь проанализировать действительный познавательный смысл собирания доказательств[158].