Факультативные обязательства по российскому гражданскому праву

Конструкция факультативного обязательства в рамках регулятивной концепции может быть смоделирована следующим образом: должник обязан предоставить кредитору основное исполнение, которое является единственным предметом факультативного обязательства, но вправе также предоставить дополнительное исполнение. Возникает очевидный вопрос: почему должник реализует свое право на замену предоставления основного исполнения дополнительным?

С одной стороны, причиной такой замены может быть невозможность предоставления основного исполнения по объективным причинам (например, гибель или иная утрата предмета).

С другой стороны, должник на момент исполнения обязательства может быть заинтересован в оставлении предмета обязательства у себя, что неизбежно требует одностороннего отказа от исполнения договора, однако в силу ст. 310 ГК РФ такой отказ недопустим[63].

Следовательно, благодаря конструкции факультативного обязательства должник заранее «выкупает» потенциальную возможность отказа от исполнения обязательства, ценой такого «выкупа» выступает замена исполнения.

Несомненно, прав В.А. Белов, отмечая, что «в различных сделках такая цена может называться по-разному: facultas alternativa, «факультативное или заменяющее предоставление», «замена исполнения», «отступное», «цена опциона», «премия», «неустойка» и т. п.[64]

Регулятивная концепция

Указанная концепция получила такое название, поскольку в рамках данной концепции факультативное обязательство рассматривается лишь на регулятивной стадии своего существования. Кроме того, используя терминологию конкурсного права, В.А. Белов назвал рассматриваемую концепцию продолжниковской, «ибо в ее рамках условие о факультативном предоставлении предстает перед нами как условие, направленное на обеспечение интересов должника»[65].

Действительно, согласно данной концепции факультативное обязательство призвано защищать интересы одного лишь должника на любой стадии своего существования. Таким образом, регулятивная концепция выражает сущность факультативного обязательства через право должника заранее приобрести потенциальную возможность замены основного исполнения обязательства дополнительным исполнением.

Однако регулятивная концепция не содержит ответа на вопрос о том, что происходит с факультативными обязательствами на «охранительной» стадии их существования. Указанный недостаток регулятивной концепции не позволяет в полной мере раскрыть содержание факультативных обязательств.

Охранительная концепция (страховая, прокредиторская) факультативных обязательств

Данная концепция получила последовательное развитие в трудах В.П. Грибанова[66], Ю.Г. Басина[67], З.И. Цыбуленко[68], В.А. Белова[69] и некоторых других исследователей.

В отличие от регулятивной концепции, охранительная концепция раскрывает сущность факультативного обязательства именно на так называемой охранительной стадии своего существования. Так, Р. Зом отметил, что «особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства»[70].

Представители охранительной концепции рассматривают факультативные обязательства через призму следующей характерной черты: невозможность предоставления основного исполнения обязательства влечет изменение обязательства путем предоставления факультативного исполнения, которое является «заранее обусловленным вознаграждением кредитора за убытки».

Таким образом, согласно рассматриваемой концепции факультативное исполнение одновременно выступает и пределом ответственности должника, и гарантией защиты интересов кредитора.

Говоря о факультативных обязательствах, И. Пухан отмечает, что «обязательствами с дополнительным согласием на facultas alternativa являлись такие, при которых обговаривалась одна престация, но должнику позволялось вместо обговоренной выполнить какую-нибудь другую или факультативную: una res in obligatione, dual vel plures res in solutione. При этих облигациях обязательства должника погашались, если согласованная престация стала невозможной, хотя и далее существовала возможность выполнения факультативной»[71].

Совершенно очевидно, почему сторонники охранительной концепции именуют ее прокредиторской: «…на условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться “на всякий пожарный случай”»[72]. Таким образом, изначально именно кредитор настаивает на факультативном исполнении для защиты своих интересов.