Homo sacer. Чрезвычайное положение

Показателен в этом отношении подход Моммзена. Когда в «Римском государственном праве» (Römisches Staatsrecht) ему пришлось столкнуться с проблемой senatus consultum ultimum и состоянием крайней необходимости, которое оно предполагает, он не нашел ничего лучшего, как прибегнуть к образу права на самооборону (немецкое Notwehr, означающее самооборону, отсылает также к чрезвычайной ситуации, Notstand):

Как каждый индивидуум приобретает право на самооборону в случае, когда общество оказывается не способно обеспечить его защиту, так же существует и право на самооборону для государства и для каждого его гражданина как таковых в случаях, когда общество находится в опасности и судебные функции не выполняются. Несмотря на то, что оно в некотором смысле стоит вне права (ausserhalb des Rechts), необходимо, тем не менее, разъяснить сущность и практику применения этого права на самооборону (Notwehrrecht) в той мере, в какой оно вообще поддается общему теоретическому рассмотрению»[123].

С признанием внеюридического характера чрезвычайного положения и неуверенностью в том, что оно вообще поддается теоретическому рассмотрению, связаны колебания и нестыковки, неожиданные для скорее систематического, чем исторического ума Моммзена. Прежде всего, он рассматривает iustitium, связь которого с senatus consultum ultimum он прекрасно осознает, не в разделе, посвященном состоянию крайней необходимости[124], а там, где говорится о праве вето магистратов[125]. Кроме того, несмотря на то что он осознает, что крайнее и чрезвычайное постановление сената относится главным образом к гражданской войне (им «объявляется гражданская война»[126]) и что форма призыва в обоих случаях разная, он, тем не менее, видимо, не различает tumultus и военное положение (Kriegsrecht). В последнем томе «Римского государственного права» Моммзен определяет senatus consultum ultimum как «квазидиктатуру», введенную в конституционную систему во времена Гракхов, и добавляет, что «в последнее столетие республики прерогатива сената применять по отношению к гражданам законы военного положения всерьез никогда не оспаривалась»[127]. Но образ квазидиктатуры, позднее подхваченный Плауманном, совершенно сбивает с толку, поскольку в рассматриваемом случае не только не создается новая магистратура, но, напротив, формируется впечатление, что каждый гражданин облекается аномальной колеблющейся imperium[128], не поддающейся определению в терминах нормального строя.

При определении этого чрезвычайного положения проницательность Моммзена проявляется ровно там, где становятся видны его границы. Он отмечает, что власть, о которой идет речь, абсолютно превосходит конституционные права магистратов и не может быть рассмотрена с формально–юридической точки зрения:

Если уже упоминание народных трибунов и глав провинций, не обладающих imperium или обладающих ею лишь номинально, — пишет он, — не позволяет считать этот призыв (содержащийся в senatus consultum ultimum) обращенным только к магистратам и лишь побуждающим их более энергично пользоваться своими конституционными правами, то, учитывая то обстоятельство, что после постановления сената, вызванного наступлением Ганнибала, все бывшие диктаторы, консулы и цензоры вновь получили imperium и сохраняли ее вплоть до отступления врага, этот факт становится еще более очевидным. То, что призыв обращен и к цензорам, показывает, что речь здесь идет не о чрезвычайном продлении ранее предоставленных полномочий, распоряжение о котором, помимо прочего, сенат не мог бы отдать в подобной форме. Эти постановления сената не могут быть рассмотрены с формально–юридической точки зрения: имеется необходимость предоставить права, и сенат в качестве высшей власти объявляет чрезвычайное положение (Notstand), лишь прибавляя к этому совет организовать по возможности необходимые меры самозащиты.

Здесь Моммзен упоминает случай Сципиона Назика, гражданина, который видя, что консул отказался действовать во исполнение senatus consultum ultimum против Тиберия Гракха, вскричал: «Qui rem publicam salvam esse vult, me sequatur!»[129] и убил Тиберия Гракха.