Homo sacer. Чрезвычайное положение

Imperium таких командующих при чрезвычайном положении (Notstandsfeldherren) относится к imperium консулов более или менее так же, как imperium претора или проконсула относится к консульской imperium… Власть, о которой идет речь, — обычная власть командующего, и не имеет значения, направлена она против осаждающего Рим врага или против взбунтовавшегося гражданина… Впрочем, это право командования (Commando), в чем бы оно ни проявлялось, сформулировано еще менее четко, чем аналогичное право в состоянии крайней необходимости (Notstandscommando) в области militiae[130], и, как и последнее, исчезает с уменьшением опасности[131].

В описании этого Notstandscommando, в котором носителем колеблющейся и находящейся «вне права» imperium является, как кажется, всякий гражданин, Моммзен, насколько это было для него возможно приблизился к созданию теории чрезвычайного положения, но так и не начал работу над ней.

3.3.

В 1877 году Адольф Ниссен, профессор Страсбургского университета, опубликовал монографию «Iustitium. Из истории римского права» (Das Iustitium. Eine Studie aus der römischen Rechtsgeschichte). Книга, где ставится задача проанализировать «юридический институт, который до сих пор оставался практически незамеченным», интересна по нескольким причинам. Ниссен первым ясно увидел, что привычное понимание этого термина как «судебных каникул» (Gerichtsferien) абсолютно неудовлетворительно и что с технической стороны его также следует отличать от его более позднего значения — «публичный траур». Возьмем образцовый случай iustitium, о котором сообщает Цицерон в Филиппике (5.12). Перед лицом угрозы нападения Антония, ведущего свои войска на Рим, Цицерон обращается к сенату с такими словами: «Tumultum censeo decerni, iustitium indici, saga sumi dico oportere» («Утверждаю, что необходимо объявить tumultus, провозгласить iustitium и взять плащи[132]»: фраза saga sumere означала, что граждане должны были снять тоги и готовиться к войне). Ниссену не составило труда показать, что в данном контексте переводить iustitium как «судебные каникулы» просто не имело смысла; речь здесь идет скорее о том, чтобы перед лицом чрезвычайной ситуации отложить ограничения, которые закон налагал на деятельность магистратов (в особенности установленный Lex Sempronia[133] запрет на убийство римского гражданина iniussu populi[134]). По мнению Ниссена, Stillstand des Rechts, «остановка и приостановление права», — это формула, служащая и буквальным переводом, и определением термина iustitium. Iustitium «приостанавливает право, и таким образом все юридические предписания оказываются вне игры. Ни один римский гражданин не обладает теперь ни правами, ни обязанностями, будь то магистрат или простой гражданин»[135]. В том, что касается целей этой нейтрализации права, у Ниссена на этот счет нет никаких сомнений:

Когда право оказывалось неспособным выполнять свою главную задачу — быть гарантом общего блага, от права ради удобства отказывались, и как в случае необходимости магистраты постановлением сената освобождались от налагаемых законом ограничений, так же в более экстремальных случаях откладывалось само право. Когда оно приносило вред, его не преступали, а устраняли, его приостанавливали посредством iustitium (ibid., p. 99).

Таким образом, согласно Ниссену, iustitium отвечает той же необходимости, которую без оговорок выразил Макиавелли, предлагая в «Рассуждениях о первой декаде Тита Ливия» «сломать» порядок для того, чтобы спасти его («Ибо, когда в республике отсутствует такого рода институт, неизбежно приходится либо гибнуть, соблюдая установленные порядки, либо ломать их, дабы не погибнуть»[136]).

Таким образом, с точки зрения состояния крайней необходимости (Notfall), Ниссен может интерпретировать senatus consultum ultimum, iustitium и объявление tumultus как систематично связанные явления. Consultum предполагает tumultus, a tumultus — единственная причина iustitium. Они являются категориями не уголовного, а конституционного права и обозначают «цезуру, через которую, с точки зрения публичного права, осуществляется возможность принятия чрезвычайных мер (Ausnahmemassregeln)»[137].

В синтагме senatus consultum ultimum термин, определяющий особенность этого постановления в сравнении с другими consulta[138], — это, несомненно, прилагательное ultimus, не привлекшее, как кажется, должного внимания ученых.