Homo sacer. Чрезвычайное положение

В действительности же неверна сама постановка вопроса. Эта апория проясняется только в том случае, если учитывать, что совершенные во время iustitium действия производятся в юридической пустоте и потому принципиально не поддаются правовому определению. С правовой точки зрения человеческие поступки можно разделить на законодательные, исполнительные и преступные действия. Но и магистрат, и обычный гражданин, действующие во время iustitium, со всей очевидностью не исполняют, не преступают и тем более не создают закон. Все ученые сходятся во мнении, что senatus consultum ultimum не имеет никакого позитивного содержания: оно ограничивается тем, что дает наставление в крайне расплывчатой форме (videant consules…[149]), оставляющей за магистратами или исполняющими их обязанности право действовать полностью по своему усмотрению или вовсе бездействовать. Можно сказать (если бы мы хотели любой ценой дать название совершаемому в условиях аномии), что тот, кто действует во время iustitium, не выполняет и не преступает, но не–выполняет закон. В этом отношении его действия являются чистыми фактами, оценка которых по окончании iustitium будет зависеть от обстоятельств; но до тех пор пока длится iustitium, они абсолютно не решаемы, и определение их природы — исполнительной ли, преступной ли, а в предельном случае человеческой, животной или божественной — выходит за рамки права.

З.6.

Теперь постараемся в сжатой тезисной форме изложить результаты нашего исследования генеалогии iustitium.

1) Чрезвычайное положение является не диктатурой (конституционной или неконституционной, комиссарской или суверенной), но пространством правового вакуума, зоной аномии, в которой парализованы все юридические понятия — и прежде всего различие частного и общественного. Поэтому любые теории, которые пытаются непосредственно связать чрезвычайное положение и право, ошибочны; таковыми являются и теория крайней необходимости как первичного источника права, и теория, интерпретирующая чрезвычайное положение как применение государством права на самооборону или восстановление первоначального плероматического состояния права («полновластие»). Но ошибочны также и те теории, которые, подобно теории Шмитта, пытаются опосредованно вписать чрезвычайное положение в юридический контекст, закрепляя его в различии между нормами права и нормами осуществления права, между учредительной и учрежденной властью, между нормой и решением. Состояние крайней необходимости является не «состоянием права», а пространством без права (несмотря на то, что оно не является естественным состоянием, но представляется как аномия, происходящая из приостановления права).

2) Это пустое правовое пространство почему–то кажется настолько существенным для правопорядка, что последний вынужден любыми средствами пытаться обеспечить себе связь с ним, словно для того, чтобы иметь основу, ему необходимо оставаться связанным с аномией. С одной стороны, в случае чрезвычайного положения юридическая пустота представляется совершенно немыслимой для права, с другой — это немыслимое приобретает решающее стратегическое значение для правопорядка, так что ему ни в коем случае нельзя дать ускользнуть.

3) Центральная проблема, связанная с приостановлением права, — это проблема действий, совершенных во время iustitium, природа которых кажется не поддающейся правовому определению. Поскольку они не являются ни преступными, ни исполнительными, ни законодательными, то представляются расположенными относительно права в абсолютном «не–месте».

Ответом на эту неопределенность и это «не–место» является идея «силы закона». Приостановление права как будто бы высвобождает некую силу или некий мистический элемент, род юридической тапа[150] (выражение, которое Вагенвоорт использовал для определения римской auctoritas'[151]), присвоить которую стремятся как власть, так и ее противники, как власть учредительная, так и власть учрежденная. Сила закона, отделенная от закона, колеблющаяся imperium, действенность без применения и, шире, идея своего рода «нулевой степени» закона — это такие же фикции, посредством которых право пытается включить в себя собственное отсутствие и присвоить чрезвычайное положение или по крайней мере обеспечить с ним связь. Тот факт, что эти категории, так же как и концепты тапа или sacer в антропологии и религиоведении XIX и XX веков, в действительности являются научными мифологемами, вовсе не значит, что невозможно и не нужно анализировать их роль в долгой битве права за аномию. На самом деле возможно, что в них и заключается ни много ни мало как то, что Шмитт называет «политическое». Главная задача теории — не столько более или менее выяснить юридическую природу чрезвычайного положения, сколько определить значение, место и способы его связи с правом.

4. Гигантомахия вокруг пустоты

4.1.