История политико-правовых учений: авторский лекционный курс

Позитивизм не случайно возникает в середине 19 в. Это и есть ни что иное как настоящая, базирующаяся на философии и ее авторитете прагматическая идейно-ценностная система капиталистической цивилизации Нового времени — ее собственная картина мира. Позитивизм и победил, будучи идейной матрицей победившей новой цивилизации, постепенно искоренив философскую проблематику в генезисе философии, а также в университетах. В 90 % современных учебников по философии, где говорится, что есть отдельные науки, а есть философия, которая является как бы объединением наук, «все в целом» — дается именно позитивизм, а не философия в ее классическом и, прежде всего, платоновском понимании.

Позитивизм это антиплатонизм, антиидеализм в философии. Это, на самом деле, парадоксальная позиция, если пытаться понимать ее в рамках философского генезиса. По сути, это антифилософия, отрицание философии. И вот, изнутри этой позиции, охватившей университетскую науку в целом с середины 19 в., и следует понимать отрицание естественного права в юридическом позитивизме. Все это, как мы видим, весьма глубоко: историческая смена цивилизаций — отрицание философии — отрицание естественного права. Именно в этой цепочке надо понимать природу юридического позитивизма, изнутри которой он объясняется, в конечном счете, просто — раз нет сущностей, то нет и сущности права.

Историческая школа, тоже отрицающая естественное право, на самом деле гораздо ближе к естественно-правовой концепции и не настолько ей альтернативна, как позитивизм, потому что в ней право есть идея — так же как и в естественно-правовой концепции. Историческая школа в своей основе это идеализм. А вот позитивизм и есть настоящая, не на уровне правовых идей, а на уровне философии, прямая и радикальная альтернатива естественному праву, отрицающая саму его методологию, которой изначально, с Аристотеля, был философский идеализм.

11.1. Классический юридический позитивизм Дж. Остина

Позитивистская концепция возникает в Англии (опять же, неслучайно) в учении профессора юриспруденции Джона Остина (середина 19 в.). Остин отталкивается от классического деления права на естественное и волеустановленное, в рамках чего утверждается, что естественного права нет, и существует только позитивное (волеустановленное) право, источником которого является только суверен (государство) — вот суть правового позитивизма. Т. е. право это только установленное государством или, что то же самое, позитивное право (отсюда термин «позитивизм» обретает смысл указания на установленность (positivus — установленный), дополнительно к философскому позитивизму как прагматизму), а все, что не установлено государством — не право.

Формула остиновского позитивизма: «закон есть закон». Это несколько символическая и зашифрованная фраза, которую нужно правильно читать, иначе получается тавтология. Смысл в том, что на первом месте закон означает право как таковое. В результате получается: право есть закон. Т. е. право это только те нормы, которые защищаются государством (сувереном), т. е. защищены силой, что и подразумевается, в конечном счете, под защитой государством.

Обратите внимание, насколько теоретически проще (если разобраться с рассмотренной выше философской основой) эта позиция по сравнению с исторической школой. Здесь нет глубоких абстракций вроде лингвистических основ права или духа народа, все просто и жестко (прагматично и по-английски), если свести к голому смыслу: если норма защищена силой — право, все остальное — не право.

Не являются правом в строгом смысле, по Остину, следующие установленные в предыдущей истории правовые категории:

— естественное право и прочие правовые философские идеи;

— обычное право (с которым Остин не разделял мораль);

— международное право;

— конституционное право.

Про естественное право уже сказано. То же, в принципе, относится и к обычному праву — волеустановленному праву, образованному на основе обычаев, а не государством, что заведомо не попадает под определение права у Остина. Примечательными являются не эти, достаточно уже очевидные, а последние два пункта.

Международное право не является, по Остину, правом в строгом смысле, потому что оно не установлено сувереном. Здесь имеет место интересная дилемма. Если международное право это правило, о котором договариваются суверенные стороны, то получается, что суверена, абсолютно независимо устанавливающего это правило, что требуется по определению права по Остину, нет (суверен действует только по своей воле) — значит и права нет. Если же стороны не суверенны, или сувереном является только одна из них, а остальные на самом деле подчиняются — то это право этого суверена, устанавливаемое для остальных, но тогда это не международное право.

По той же, в принципе, причине не является правом конституционное право — суверен не может себя ограничивать, это парадокс. Если есть норма, ограничивающая суверена, значит это не суверен, а значит эта исходящая от не суверена норма — не право.