История политико-правовых учений: авторский лекционный курс

Как видно, центральным в учении Остина является понятие суверена, и это означает изначально этатистский характер позитивистской концепции, по крайней мере, в его классическом варианте. Понимание суверена у Остина своеобразно и является наиболее глубоким теоретическим моментом в его учении. Суверен это лицо или учреждение, в ответ на действия которого большинство своим действием или бездействием устойчиво демонстрирует повиновение. Это означает, что основанием суверенитета является не сам субъект, им обладающий, не какое-то его свойство, а свойство большинства (в обществе). Точнее, свойство большинства, заключающееся в повторяющемся повиновении, образует свойство учреждения (лица), которому повинуются, делающее это учреждение или лицо сувереном. Дополняющее определение: если действие суверена имеет форму приказа и защищено санкцией (способностью применения силы), то он является государством.

Остиновское понимание суверена и государства это очень интересный момент. Представьте, некое учреждение производит незначительное требование, в ответ на которое один человек почему-то повиновался (так, по незначительности и из принципа «почему бы и нет»), а глядя на него — повиновался второй, глядя на первых двух — третий, и в итоге повиновались все. Просто потому, что дело незначительное. Затем подобное произошло второй раз и получилось быстрее, чем в первый — поскольку уже есть пример. Затем третий, четвертый… А затем производится не незначительное, а серьезное требование. И все начинают ему подчиняться, потому что раз в предыдущих случаях подчинились, то и теперь, думают все, необходимо подчиниться. Звучит курьезно, однако, суверен налицо, по Остину.

Дополнительно важной характеристикой в понимании классического остиновского позитивизма, является эмпиризм. Эта характеристика, что очевидно даже по звучанию, является философски производной, исходящей, опять же, из общей антиидеалистической платформы философского позитивизма и даже далее — из локковского и берклианского эмпиризма. Смысл в том, что право в позитивизме понимается эмпирически, как факт. Т. е. когда о праве идет речь как о правиле суверена, защищаемом силой, внутренним смыслом является то, что это правило можно воспринять как факт, как непосредственное действие — как воспринимаемую действительность. Наиболее остро этот аспект проявляется в теории суверенитета у Остина: мы увидели (на упрощенном, однако логичном примере), насколько серьезной вещью может быть факт, просто потому, что это факт — он может стать основанием суверенитета, даже без какой-либо идеи. Этот важный аспект ведет к еще одному, отдельно значимому в позитивистской концепции направлению.

Отметим прежде, что фактичность права (можно было бы сказать, самой сущности права, если бы фактичность не была отрицанием какой-либо сущности, принципиальным сведением явления к исключительно частным случаям) это пункт, разворачивающий на 180 градусов научную стратегию в генезисе политико-правовых учений. Помните, мы говорили в начале курса, что предметом правовых теорий являются не отдельные правовые нормы, не право как факт, но критерий права (сущность права). Именно эта стратегическая позиция лежит в основе древнегреческих учений о справедливости, с которых и начинается история теоретических политико-правовых учений. Юридический позитивизм Дж. Остина прямо противоположен этой стратегии: у него прямо отрицается необходимость связи между правом фактическим и правом по его идее, правом должным. Он пишет: «Существование права — это одно дело, его достоинства и недостатки — другое. Существует ли право или не существует — это одно исследование, соответствует или не соответствует какому-либо принятому стандарту — другое».

11.2. Теория действительности права К. Бергбома

Отдельно значимым направлением в позитивизме, помимо основного, английского, является континентальное, сыгравшее важную роль в развитии позитивизма в 20 в. Его основателем является немецкий профессор права Карл Бергбом (конец 19 в.). Его учение становится основой для развивающегося в 20 в. направления социологического позитивизма (в частности, солидаризма — см. тему 13). Мы рассмотрим основной принцип в учении Бергбома.

Основным в позитивизме Бергбома является принцип действительности права. О действительности речь идет, дополнительно к описанному выше эмпиризму, как о требовании, заключающемся в том, чтобы право было реально действенным, а не остающимся на бумаге. Понимаемая таким образом действительность права это его применимость, образующая его эмпирическую реальность.

Действительность права, по Бергбому, складывается из следующих трех атрибутов, должных быть у права:

— системность;

— непротиворечивость;

— беспробельность.