Криминалистика: теоретический курс

Профессор Е. А.Доля, комментируя ч. 3 ст. 86 УПК РФ, позволяющую защитнику собирать доказательства, отмечает, что «относимые к делу сведения, полученные защитником в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их добросовестности (без предупреждения лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, вне установленного для допроса порядка получения и фиксации показаний и т. п.) и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств»[926]. Текст приведенного комментария можно охарактеризовать как «работу над ошибками» законодателя. Но признает ли судебная практика обоснованность данных разъяснений уважаемого ученого, ведь закон не знает никаких оговорок? На этот вопрос ответит время. Дает ли эта норма дополнительный стимул для развития тактики защиты? Думается, что да, поскольку прежнее уголовно-процессуальное законодательство не наделяло защитника такими правомочиями, а то, о чем пишет Е. А.Доля, имело место и ранее, но это никак не связано с собиранием доказательств, а скорее с их представлением. Позднее Е. А.Доля сгладил противоречия и возвратил всё к исходному положению: «Признание того, что защитник и другие невластные субъекты уголовного процесса не собирают доказательства, вместе с тем не означает, что они исключены из процесса их собирания, проверки и оценки»[927]. Однако остаётся одна возможность, как бы уравновешивающая возможности обвинения и защиты в плане собирания доказательств, о которой высказались В.Быков и Н.Громов: «И здесь мы сталкиваемся ещё с одной проблемой: собранные во время предварительного следствия сведения, документы и предметы защитник должен представлять следователю или может представлять их непосредственно в суд? Если исходить из принципа состязательности и равенства сторон в уголовном судопроизводстве, то возможны оба варианта»[928]. Схожей позиции в толковании буквы и духа закона придерживается П. А.Лупинская, которая отмечает, что в целом расследование осталось розыскным с усилением контрольных и разрешительных полномочий суда, но «все собранные защитником, равно как и другим субъектом на стороне защиты, материалы могут ими передаваться лицу, ведущему досудебное производство, или в суд с ходатайством о приобщении их к делу в качестве доказательств или о вызове для допроса лиц, ранее опрошенных защитником»[929].

Авторы одного из первых комментариев к УПК РФ вообще постарались избежать рассмотрения сути заявленной, но не конкретизированной воли законодателя: «Защитник имеет право собирать доказательства методами получения предметов, документов, сведений, опроса лиц. Государственные и общественные образования обязаны реагировать на его запросы. Помимо этого, с момента допуска защитник вправе привлекать специалиста для дачи разъяснений, оказания помощи в получении доказательств в ходе процессуальных действий; участвовать в следственных действиях, производимых с участием или по ходатайству его подзащитного, а также которые производились по его собственному ходатайству; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, иными документами, фиксирующими ограничение прав его подзащитного, а с момента окончания расследования — со всеми материалами уголовного дела; заявлять ходатайства; участвовать в судебных стадиях (ч. 1 ст. 53)»[930].

В комментарии к УПК РФ под редакцией тех, кто непосредственно разрабатывал проект принятого Кодекса, эта неконкретность ещё в большей степени обостряется, поскольку само определение, которое предлагают авторы в отношении категории «собирание доказательств», даёт полное основание заняться бесплодными поисками регламентированных форм осуществляемых адвокатом процессуальных действий, тем более что таковые вправе производить лишь властные органы и их должностные лица. Определение же выглядит следующим образом: «Собирание доказательств — это производство процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление доказательств в порядке, установленном УПК»[931]. Не указывая в определении субъектов, полномочных собирать доказательства, нельзя избавиться от противоречия права защитника собирать доказательства с общим родовым законодательным определением этого этапа доказывания в ч. 1 ст. 86 УПК РФ: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путём производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом». Защитник в качестве субъекта, полномочного собирать доказательства, не упомянут в связи с отсутствием достаточных гарантий доброкачественности, получаемой им, пусть даже способами, оговоренными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, фактической информации.