Понятие права

Важно заметить, что доминирующий статус некоторого легко идентифицируемого действия, события или положения дел может быть в некотором смысле конвенциональным или искусственным, а не обусловленным его «естественной» или «истинной» важностью для нас как человеческих существ. Совершенно неважно, по какой стороне дороги предписывает дорожное правило двигаться и какие формальности (в разумных пределах) необходимо при этом соблюдать; однако в сильнейшей степени важно, чтобы была легко идентифицируемая и единообразная процедура, которая ясно устанавливает, что правильно, а что неправильно в этой ситуации. Когда она была установлена законом, важность следовать ей очень велика, за некоторыми исключениями; ибо лишь немногие сопутствующие обстоятельства могли бы ее перевесить, и те обстоятельства, что обладают такой способностью, легко можно установить как исключения и приспособить к правилу. Английский закон о недвижимости очень ясно иллюстрирует этот аспект правил.

Сообщение общих правил посредством авторитетного примера привносит (с ним), как мы видели, неопределенности более сложного типа. Признание прецедента в качестве критерия юридической действительности означает разные вещи в разных системах и в одной системе в разное время [68]. Описания, присутствующие в английской «теории» прецедента, в определенных пунктах все еще весьма спорны: действительно, даже ключевые термины, используемые в теории, такие, как ratio decedenti, «вещественные факты», «интерпретация», имеют свою собственную полутень неопределенности. Мы не будем предлагать какого- либо нового общего описания, а просто попытаемся кратко охарактеризовать, как мы сделали в случае статута, сферу открытой структуры и творческой судебной деятельности внутри нее.

Любое честное описание использования прецедента в английском праве должно учитывать следующие пары противоположных фактов. Во- первых, не существует единого метода определения правила, для которого данный авторитетный прецедент является авторитетом. Несмотря на это в подавляющем большинстве рассмотренных случаев вызываемое этим сомнение очень мало. Краткое изложение основных вопросов по данному делу (head-note) обычно в достаточной степени корректно. Во- вторых, не существует авторитетной или единственно корректной формулировки какого-либо правила, извлекаемого из конкретных случаев. С другой стороны, очень часто, когда обсуждается отношение прецедента к более позднему случаю, существует общее согласие в том, что данная формулировка адекватна. В-третьих, какой бы авторитетный статус ни имело правило, извлеченное из прецедента, оно совместимо с исполнением судами, связанными им, следующих двух типов творческой или законодательной деятельности. С одной стороны, суды, впоследствии разбирающие сходный случай, могут достигнуть решения, противоречащего решению, вынесенному в прецеденте, сужая извлеченное из прецедента правило и допуская некоторое исключение из него, ранее не рассмотренное или, если рассмотренное, то оставленное нерешенным. Этот процесс «различения» более раннего случая включает поиск некоторого релевантного в правовом отношении отличия между ним и рассматриваемым случаем, а класс таких отличий никогда не может быть полностью определен. С другой стороны, следуя более раннему прецеденту, суды могут отбросить ограничение, найденное в правиле как сформулированное исходя из раннего случая, на том основании, что оно не требуется никаким правилом, установленным посредством статута или раннего прецедента. Делать так означает расширять правило. Несмотря на эти две формы законодательной активности, открытой в рамках связывающей силы прецедента, итогом развития английской системы прецедента стало продуцирование, в результате ее использования, корпуса правил (как первостепенной, так и второстепенной значимости), огромное количество которых являются определенными в такой же степени, как и правила, установленные статутом. Теперь они могут быть изменены лишь посредством статута, как суды сами часто заявляют в случаях, когда видно, что «достоинства» («merits») вступают в противоречие с требованиями установленных прецедентов.