Понятие права

Открытость структуры права указывает на то, что существуют области поведения, в которых многое должно быть предоставлено на рассмотрение судов или должностных лиц, устанавливающих (с учетом конкретных обстоятельств) баланс между конкурирующими интересами, вес которых может варьироваться от случая к случаю. Тем не менее жизнь права в весьма значительной степени состоит в управлении и должностными, и частными лицами посредством определенных правил, которые, в отличие от применения переменных стандартов, в действительности не требуют от них нового решения в каждом новом случае. Этот яркий факт общественной жизни остается истинным, даже если в конкретном случае могут вмешаться неопределенности в отношении применимости какого- либо правила (писаного ли, сообщенного ли прецедентом). Здесь, на границе применимости правил, и в областях, которые теория прецедента оставляет открытыми, суды выполняют функцию продуцирования правил, которую административные органы выполняют самостоятельно, вырабатывая меняющиеся стандарты. В системе, где stare decisis твердо установлено, эта функция судов очень похожа на исполнение делегированных полномочий по выработке правил административным органом. В Англии этот факт часто затемняется внешними формами: суды часто отрекаются от любой такой креативной функции и настаивают на том, что настоящая задача толкования статутов и применения прецедентов заключается, соответственно, в том, чтобы выявить «намерение законодателя» и уже существующий закон.

2. РАЗНООБРАЗИЕ ФОРМ СКЕПТИЦИЗМА ПО ПОВОДУ ПРАВИЛ

Мы отвели некоторое время обсуждению открытой структуры права, поскольку важно видеть эту особенность в правильном ракурсе. Если не обращать должного внимания на это обстоятельство, то оно всегда будет приводить к преувеличениям, которые скроют другие особенности права. В любой правовой системе большая и важная область остается открытой для проявления усмотрения судами и другими должностными лицами в приведении исходно неясных стандартов в состояние определенности, в разрешении неопределенностей статутов или в развитии и квалифицировании правил, лишь приблизительно сообщенных авторитетными прецедентами. Тем не менее эти действия, важные, хотя и недостаточно изученные, не должны маскировать тот факт, что и те рамки, в которых они имеют место, и их главный конечный продукт относятся к общим правилам. Это правила, которые частные лица могут раз за разом применять к своим действиям, без дальнейшего обращения к официальным указаниям или усмотрению.

Может выглядеть странным, что мнение о том, что правила занимают центральное место в структуре правовой системы, могло бы когда- либо серьезно подвергнуться сомнению. Однако скептицизм по поводу правил (rule-scepticism), или утверждение, что разговор о правилах — это миф, скрывающий истину о том, что право состоит лишь из решений судов и предсказаний этих решений, может своей прямотой быть привлекательным для юристов [69]. Сформулированное без оговорок, в общем виде, так, что оно охватывает первичные и вторичные правила, оно действительно вполне противоречиво, ибо утверждение, что существуют решения судов, не может последовательно быть соединено с отрицанием того, что какие-то правила вообще существуют. Это так потому, что, как мы видели, наличие судов подразумевает существованием вторичных правил, наделяющих юрисдикцией сменяющих со временем друг друга меняющихся индивидов и делающих, таким образом, их решения авторитетными. В сообществе людей, которые поняли идеи решения и предсказания решения, но не поняли идею правила, идея авторитетного решения отсутствовала бы, — ас ней вместе и идея суда. Не было бы никаких средств различить решение частного лица и решение суда. С помощью понятия «повиновение по привычке» мы могли бы попытаться восполнить недостаток предсказуемости решения как основания для авторитетной юрисдикции, требуемой в суде. Но если мы сделаем это, мы увидим, что понятие привычки — в этом случае — страдает от всех неадекватностей, которые высветились, когда в четвертой главе мы рассмотрели его как замену правила, наделяющего законодательными полномочиями.