Понятие права

Это не говорит о том, что притворство или «очковтирательство» («window dressing*) не является возможным, а иногда и успешным. Тесты, проверяющие, не просто ли притворялся человек ex postfacto, что он действует по правилам, как и все эмпирические тесты изначально подвержены ошибкам, но они не безнадежно таковы. Возможно, что в данном обществе, судьи всегда могут сначала достигнуть своего решения интуитивно или на основе догадки («by hunches»), а затем просто выбрать из списка юридических правил одно, которое, как они делают вид, похоже на разбираемый случай; затем они могут заявить, что это оно было тем правилом, исходя из которого они вынесли решение, если даже ничего более в их действиях или словах не предполагает, что они относились к этому правилу как ограничивающему их. Некоторые судебные решения могут быть такими, но в действительности очевидно, что по большей части решения, как ходы шахматиста, достигаются либо в результате подлинного стремления соответствовать правилам, сознательно взятым в качестве руководящих образцов принятия решений, либо, если они достигаются интуитивно, оправдываются правилами, которые судьи до этого были настроены соблюдать и чья релевантность рассматриваемому случаю, в общем, может быть обоснована [71].

Последняя, но наиболее интересная форма скептицизма по поводу правил основывается ни на открытом характере юридических правил, ни на интуитивном характере многих решений, но на том факте, что решение суда имеет уникальную позицию как нечто авторитетное, и, в случае верховных трибуналов, окончательное. Эта форма теории, к которой мы обратимся в следующем разделе, имплицитно содержится в знаменитой фразе епископа Ходли, так часто повторяемой Греем в «Природе и источниках права»: «Если бы и имел кто-нибудь абсолютный авторитет интерпретировать любой писаный или неписаный закон, то это тот, кто является законодателем всех намерений и целей, а не тот, кто первым записал или сказал их».

3. ОКОНЧАТЕЛЬНОСТЬ И БЕЗОШИБОЧНОСТЬ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ

Верховный трибунал имеет последнее слово, чтобы сказать, что есть закон, и когда он сказал это слово, утверждение, что суд был «не прав», не вызовет никаких последствий внутри системы: в результате не изменятся ничьи права или обязанности. Это решение, конечно, может быть лишено правовой силы законодательством, однако тот самый факт, что обращение к нему необходимо, доказывает, что, в той мере, в какой дело касается права, утверждение, что решение этого суда было неправильно, является пустым. Рассмотрение этих фактов приводит к тому, что выглядит педантичным различать, в случае решений верховного трибунала, между их окончательностью и безошибочностью. Это ведет к другой форме отрицания того, что суды, вынося решения, когда-либо руководствуются правилами: «Право (или конституция) — это то, что суды называют таковыми» [72].

Наиболее интересной и поучительной чертой этой формы теории является то, что она эксплуатирует двусмысленность такого утверждения, как «право (или конституция) — это то, что суды называют таковыми», и то, что теория должна, для того, чтобы быть последовательной, отдавать отчет, как относятся не-официальные утверждения по поводу права к официальным постановлениям суда. Чтобы понять эту двусмысленность, мы отвлечемся и рассмотрим аналогичную ситуацию в случае игры. Во многие конкурентные игры играют без официального счетчика: несмотря на свои конкурирующие интересы, игроки достаточно честно применяют правила для ведения счета в отдельных случаях; они обычно согласны в своих суждениях, и возникает мало неразрешимых споров. И до введения официального счетчика высказывание о счете, делаемое игроком, представляет собой, если он честен, усилие оценить ход игры, обращаясь к частному правилу для ведения счета, принятому в этой игре. Такие высказывания о счете являются внутренними установлениями, применяющими правило для ведения счета, которые хотя и предполагают, что игроки будут в основном держаться правил и возражать против того, чтобы их нарушали, — не являются утверждениями или предсказаниями этих фактов.

Подобно изменениям от режима обычая к зрелой системе права, добавление в игру вторичных правил, обеспечивающих введение счетчика, постановления которого окончательны, привносит в систему новый тип внутренних высказываний, ибо, в отличие от высказываний игрока, относящихся к счету, определениям счетчика вторичными правилами дан статус, который делает их неоспоримыми. В этом смысле истинным является то, что в целях игры «счет — это то, что счетчик назвал таковым».