Понятие права

Формализм и скептицизм относительно правил — Сцилла и Харибда юридической теории; они являются великими преувеличениями, полезными, когда они корректируют друг друга, но истина лежит между ними. Действительно, многое, что не может быть предпринято здесь, необходимо сделать, чтобы охарактеризовать в информативных подробностях этот средний путь и показать различные типы аргументации, используемые судами при исполнении творческой функции, которую предоставляет им открытая структура права в форме статута или прецедента. Но мы уже сказали достаточно в этой главе, что позволяет нам вернуться, с пользой для дела, к важной теме, отложенной в конце шестой главы. Она касалась неопределенности не отдельных правовых правил, а правила признания и, таким образом, высших критериев, используемых судами при идентификации валидных правил права. Различие между неопределенностью частного правила и неопределенностью критерия, используемого в его идентификации как правила системы, не является само по себе ясным во всех случаях. Однако оно наиболее ясно, когда правила выражены в виде статута в форме авторитетного текста. Слова статута и то, что он требует в отдельном случае, могут быть совершенно ясными; однако могут присутствовать сомнения относительно того, имеет ли законодательный орган полномочия законодательствовать таким образом. Иногда для разрешения этих сомнений требуется лишь проинтерпретировать другое правило, которое дает законодательную власть, и валидность его может не быть под сомнением. Так будет, например, в случае, когда действительность указа, сделанного подчиненным властным органом, находится под вопросом, поскольку возникают сомнения относительно смысла исходного (parent) акта парламента, определяющего законодательную власть подчиненного властного органа. Это просто случай неопределенности или открытой структуры частного статута, и он не поднимает никаких фундаментальных вопросов.

Следует отличить от подобных ординарных вопросов такие, которые касаются правовой компетенции самого верховного законодательного органа. Они касаются высших критериев юридической действительности, и они могут возникать даже в правовой системе, подобной нашей собственной, в которой нет писаной конституции, определяющей компетенцию высшей легислатуры. В подавляющем большинстве случаев формула «Что бы ни постановила королева в парламенте — это и есть закон» является адекватным выражением правила, относящегося к правовой компетенции парламента, и эта формула принята как высший критерий для идентификации закона, какими бы открытыми ни были идентифицированные таким образом правила в их периферии. Однако могут возникнуть сомнения относительно смысла этой формулы и сферы ее действия; мы можем спросить, что имеется в виду под «постановлено парламентом», и когда сомнения возникают, они могут быть разрешены судами. Какой вывод надлежит сделать относительно места судов внутри правовой системы из того факта, что высшее правило правовой системы может, таким образом, быть поставлено под сомнение и что суды могут разрешить это сомнение? Требует ли это определенного ограничения утверждения о том, что фундаментом правовой системы является принятое правило признания, определяющее критерии юридической действительности?