Постклассическая теория права. Монография.

О системе права, не нуждающейся в человеке как субъекте права, обретающей нормативную социальную идентичность в результате своих собственных самогенерируемых (обдуманных) нормативно-правовых действий, пишет В. Кравиц[793]. При этом, по его мнению, с которым сегодня (благодаря авторитету Н. Лумана) солидарны многие, система права «способна квалифицировать свои внутренние операции как право/неправо, юридически действительные/ юридически недействительные, легальные/нелегальные, правомерные/неправомерные, правильные/неправильные, справедливые/несправедливые и т.п.... В этом внутреннем мире правильным, дозволенным или запрещенным оказывается только то, что является юридически правильным, юридически дозволенным, юридически запрещенным и т. п. Таким образом, создается порядок юридического значения, и мы получаем возможность идентифицировать в правовом ракурсе различные формы нормативных верований и ожиданий, институциональных образцов поведения и социальных структур... Квалифицирующий различные операции как право/неправо, юридически действительные/ юридически недействительные, легальные/нелегальные, правомерные/не- правомерные, правильные/неправильные, бинарный код исключает другие виды дискурса. В этом плане цель бинарного кода состоит в производстве (которое всегда предполагает воспроизводство) юридических решений в рамках самореферентной правовой системы директив и норм, которая путем постоянного взаимоувязывания коммуникаций порождает все новые и новые директивы и нормы»[794]. Тем самым теория аутопойетических систем Н. Лумана получает развитие применительно к системе права: последняя является оперативно закрытой, так как функционирует на основе представленного выше бинарного кода различения правового/неправового и когнитивно открытой, способной селектировать информацию, поступающую из внешней среды, а тем самым, приспосабливаться к ней[795]. А.Ю. Антоновский - комментатор Н. Лумана - утверждает: правовая система «оперирует различением законное/незаконное и не должна учитывать и рационально осмысливать действительные причины и следствия деликтов: т.е. волю и мотивацию или другие внеправовые факторы, тем более - действительные следствия, к которым может привести и приводит, скажем, наказание»[796]. В этой связи приходится предположить, что коммуникация как главная характеристика общества, по мысли Н. Лумана, обеспечивающая его воспроизводство[797], производится сама по себе, без участия человека.

Интересно, что правопонимание Н. Лумана (как и В. Кравица) по большому счету позитивистское, так как каких-либо «внеправовых» критериев, которым «руководствуется» бинарный код разграничения права от неправа, не выдвигает[798]. Тем самым критерий различия права/неправа - фундаментальнейший вопрос теории и философии права - остается непроясненным, а, по большому счету, в руках государственной власти. Такой подход во многом свойствен западной традиции права - стремлению максимально рационализировать правовую реальность. Однако как не существует в природе закрытых систем (это противоречит второму закону термодинамики), так и не существует формально непротиворечивых и одновременно завершенных систем (что доказано ограничительными теоремами К. Геделя)[799]. Более того, если право - это мера свободы, то в нем неизбежно присутствует неустранимая неопределенность и многовариантность, что противоречит классической концепции рациональности. В этой связи следует согласиться с К.И. Скловским, по мнению которого одна и главных проблем юриспруденции «сводится к тому, что невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно не очевидно и приводит к мукам отождествления, когда «жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями»; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей»[800].