Постклассическая теория права. Монография.

Ко всему прочему, классическая рациональность пыталась вытеснить «субъективный фактор», насколько это возможно (и как это не парадоксально), из науки и научно обоснованных важнейших видах жизнедеятельности человека. Это выражалось, в частности, в стремлении к формулированию «чистой системы права», действующей по принципу «объективного бинарного кода», отделяя от права - мира должного - политику права - мир сущего. На роль того, кто «управляет» им (очевидно, что кто-то должен им управлять, иначе код превращается, реифицируясь, в «объективную натуралистическую надличностную мифическую сущность»), пожалуй, может претендовать носитель абсолютного разума - Геркулес в интерпретации У. Блэкстона и Р. Дворкина. О бесперспективности такого проекта шла речь в первой части данной главы. Постклассическая рациональность, как уже заявлялось выше, исходит как раз из обратного - необходимости учета пресловутого «человеческого фактора». Тем самым не может не приниматься историческая и социокультурная обусловленность права, наполняемого конкретным значением контекстом, в котором оно через конкретных людей претворяется в правопорядке. Следовательно, код дифференциации права/неправа существует не «внутри» права, а во взаимодействии правовой реальности и социального контекста.

По мнению авторитетного криминолога и теоретика уголовного права А.Э. Жалинского, с которым трудно не согласиться, главными негативными факторами, определяющими особенности современной правовой мысли, являются «бессубъектность правовой мысли, т. е. правовой теории, правовой доктрины и даже обыденных правовых суждений; нарративная, повествовательная форма ее представления потребителю, во многих случаях обслуживающая имитационное регулирование»[801]. «Результаты контентанализа по меньшей мере ряда учебников и курсов общей теории права нескольких учебников по отраслевым дисциплинам показывают, что правотворчество и правоприменение преимущественно рассматриваются как «безлюдный», осуществляющийся сам по себе, без участия профессионалов процесс, а человек и гражданин также преимущественно представлены как пассивный объект права, даже если говорится о защите их основных и иных прав»[802]. И далее: «Понятия реализации права, форм реализации права, механизм правового регулирования в учебниках по теории излагаются при полном игнорировании позиций субъектов этой деятельности, так как если бы авторы были согласны с пониманием судьи как автомата. А применение права сводили бы к силлогизму»[803].

Таким образом, приходится признать, что право - это момент, сторона, аспект общества, продукт человеческой деятельности, не существующий «сам по себе». Нет «чистых» правовых явлений, существующих вне политики, экономики, психики и т.д. Содержанием права в любом случае выступает поведение и ментальное представление человека, а они, в свою очередь, обусловлены потребностями и интересами, которые связаны с социальным статусом, материальными благами и другими социальными явлениями, процессами. Только аналитически можно выделить право из фактических интеракций, каждая из которых представляет собой пересечение множества социально-психических явлений и процессов.

Ко всему прочему, беспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов[804]) - не более, чем иллюзия[805]. Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система — это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /.../ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными./.../В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./.../ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; b) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т.п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)»[806].

4.2. Субъект права как первичный элемент (аспект) системы права