Постклассическая теория права. Монография.

Подвергая сомнению «фундаменталистскую» юридическую теорию, способную, якобы, постичь объективную истину, Р. Познер достаточно справедливо отмечает ограниченность использования юристами логики. Поиск, оценка фактов, в основном, не являются логическим процессом, утверждает он. Судья, как правило, предпочитает держаться давно действующей нормы права, несмотря даже на ее противоречие со справедливостью. Еще менее применима логика к изменению правовой системы, принципиально отличающейся от исправления ошибок в силлогизме[824].

«Логика, как и математика, охватывает отношения между идеями, а не соотносимость с фактами», - пишет он[825]. Более того, «показать, что мнение нелогично, еще не значит показать, что оно неверно»[826]. Крупнейший французский социолог П. Бурдье также отказывает логике в верном, «истинном» описании и тем более объяснении практик: «За практикой следует признать особую, нелогическую логику, дабы не требовать от нее больше логики, чем она способна дать, неизбежно принуждая ее говорить несвязности либо навязывая ей искусственную связность»[827].

Показав ограниченность применения в праве формально-научных методов, Р. Познер доказывает, что основным методом, используемым в правовой практике, является «практическое мышление». Последнее включает в себя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию, ожидание регулярностей»[828]. Заметим, что Р. Познер не первооткрыватель «нелогичности» юридического мышления и практики. Еще в 30-е г.г. XX в. к этому же выводу пришли представители школы «правового реализма» США. В частности, Д. Фрэнк утверждал, что судья принимает решение опираясь на подсознательно сложившийся у него образ сторон - участников в деле. Поэтому куда как большую роль, нежели логика имеют в этом деле такие иррациональные факторы, как индивидуальные и общественные стереотипы мышления, предубеждения, господствующая мораль и т.д.[829]

Наиболее последовательно отстаивают тезис о рациональности субъекта права представители такого весьма популярного сегодня на Западе научного направления, как экономический анализ права. Свою задачу они видят в том, чтобы «исследовать смысл предположения, что человек является рациональным максимизатором своих жизненных устремлений, своего удовлетворения - ... личной выгоды. /.../ Концепция человека как рационального максимизатора своей личной выгоды подразумевает, что люди реагируют на стимулы, т.е. если внешние условия изменяются таким образом, что индивид может более полно удовлетворить свои потребности путем изменения своего поведения, то он это сделает»[830]. Одновременно это допущение предполагает первичность человека и вторичность всех социальных институтов, что полностью соответствует исходным установкам классического индивидуализма, а в политике - либерализма. Поэтому данный постулат конкретизируется в радикальном конструктивизме. Суть его в том, что все социальные институты спроектированы разумом человека для максимального удовлетворения его потребностей. Более того, это предполагает что все социальные институты основаны на договоре - взаимном согласии о границах прав человека и их использования[831]. «В основе общественного устройства как такового лежит нечто, напоминающее общественный договор или квази-договор», при этом «конституционный договор, который определяет права» принципиально отличается от «постконституционного, который организует обмены этими правами»[832]. Основным показателем деятельности человека во всех сферах общества является эффективность, которая понимается как максимизация ценности или полезности (выгоды)[833].