Правовое регулирование рекламной деятельности и связей с общественностью

Далее в Разъяснении говорится: «Под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. Так, например, в случае направления посредством СМС-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой» (Разъяснение ФАС России от 27.06.2016).

Обратим внимание на расхождения в определении рекламы в Законе и в Разъяснении. В первом случае под рекламой понимается информация, направленная на формирование интереса, во втором – информация, способная формировать интерес. Иными словами, законодатель подчеркивает субъективную сторону создания и распространения сведений, а правоприменитель – объективную, не зависящую от воли источника информации. Также указанное Разъяснение противоречит сложившейся судебной практике (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.02.2004 № А21-3239/03-С1; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2006 № КА-40/12000-06 и др.), собственным более ранним разъяснениям ФАС (Разъяснения ФАС от 30.10.2006 № АК/18658; Письмо ФАС от 05.04.2007 № АЦ/4624[10]) и других государственных органов (Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 04.07.2013 № 03-03-06/1/25596 «Об учете затрат на изготовление и адресную рассылку каталогов товаров»[11]). Таким образом, последние годы ФАС активно формирует практику максимально расширительного понимания признака «предназначенность для неопределенного круга лиц», что приводит к возникновению правовой неопределенности и фактическому игнорированию данного признака.

Третий признак – направленность на привлечение внимания. Согласно «Толковому словарю русского языка» под ред. С. И. Ожегова, внимание – сосредоточенность мыслей или зрения, слуха на чем-нибудь[12]. Юридический смысл этого признака весьма сомнителен, поскольку трудно установить, по каким признакам контролирующие органы или частные лица должны устанавливать наличие у источника информации желания привлечь внимание; еще труднее представить себе конфликт, когда установление данного факта имело бы самостоятельное значение.

Четвертый признак – формирование или поддержание интереса. «Современный толковый словарь русского языка» под ред. Т. Ф. Ефремовой содержит, пожалуй, наибольший спектр значений слова «интерес»: «I. 1. Реальная причина социальных действий, лежащая в основе непосредственных побуждений – мотивов, идей и т. п. – участвующих в них индивидуумов, социальных групп (в социологии). 2. Отношение личности к предмету как к чему-либо для нее ценному, привлекательному (в психологии). 3. Внимание, возбуждаемое по отношению к кому-либо или к чему-либо важному, полезному; занимательность, увлекательность. II. разг. Прибыль, выгода, польза, смысл»[13]. Очевидно, что из четырех приведенных вариантов замыслу законодателя в наибольшей степени отвечает определение интереса как отношения личности к предмету как к чему-либо для нее ценному, привлекательному. Иными словами, интерес связан с ощущением значимости объекта для данного конкретного человека.

Пятый признак – продвижение на рынке. Поскольку законодатель не разъясняет понятия «продвижение», вновь придется прибегнуть к словарям. Однако на этот раз они помогут меньше, поскольку в русском языке слово «продвижение» означает совсем не то, что имеется в виду в данном случае. Специализированные источники также не дают единого и однозначного определения. Так, словарь «Маркетинг» утверждает, что речь идет об использовании разнообразных методов маркетинга и инструментов маркетинговых коммуникаций, позволяющих успешно выводить товар на рынок, стимулировать продажи и создавать лояльных компании (марке) покупателей[14]. Заметно иной подход демонстрирует словарь «Финам»: «Продвижение – специальная активность, рассчитанная на формирование и стимулирование интереса к товару, личности, организации или направлению деятельности»[15]. Ключевым здесь является сочетание терминов «продвижение» и «рынок»: там, где отсутствуют потенциальные отношения купли-продажи, там нет и продвижения в смысле Закона о рекламе, нет и рекламы.