Правовое регулирование рекламной деятельности и связей с общественностью

Для решения спора необходимо принять во внимание не только Закон о рекламе, но и Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»: «Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске» (п. 1 ст. 9). В данном случае на одной из конструкций были указаны не только эти сведения, на другой были указаны вообще иные. Однако Пленум Высшего арбитражного суда РФ в октябре 2012 г. окончательно закрепил позицию, согласно которой при рассмотрении подобных вопросов следует принимать во внимание не только законодательные нормы, но и обычаи делового оборота: «Судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая… обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота… То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой» (Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”»[20]; далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58). Словосочетание «Шоколадный департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий» может квалифицироваться как коммерческое обозначение и указание на реализуемый товар. Таким образом, конструкция, на которой размещена данная информация, может быть вывеской в силу обычая делового оборота.

Коллегия Верховного суда РФ обратила внимание также на то, что в Хабаровске были утверждены правила размещения вывесок, поэтому, помимо федерального законодательства, применению подлежал и акт местного самоуправления (Решение Хабаровской городской Думы от 26.12.2008 «Об утверждении правил благоустройства городского округа “Город Хабаровск”»), в котором под вывеской понимались конструкции, не превышающие 2 м², т. е. конструкция площадью 7,56 м², хотя и содержала сведения, которые можно было бы отнести к обязательным в силу обычая, вывеской не являлась. Таким образом, Верховный суд РФ указал на то, что местные правила в данном случае имеют такое же значение, как и федеральное законодательство.

Не менее важным и спорным является различение рекламы и справочно-информационных и аналитических материалов. Как неоднократно признавали представители ФАС[21], четких критериев здесь не существует. Тем не менее практика выработала некоторые ориентиры, которые нужно иметь в виду, чтобы материал не стал рекламным:

1) не должно быть упоминания цен (если материал не является именно обзором цен);

2) одной торговой марке не должно уделяться заметно больше места или времени, чем другим (например, подозрительно будет выглядеть материал, посвященный целиком только одному товару);

3) одна торговая марка не может оцениваться исключительно положительно при негативной оценке других, или такая оценка должна быть очень хорошо обоснована (например, экспертизой Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации метрологии и испытаний в Московской области», как в передаче Первого канала «Контрольная закупка»);

4) не является рекламой субъективное мнение журналиста.

Отсутствие оплаты материала не означает, что он не является рекламным, ведь российское законодательство не содержит такого признака рекламы, как оплаченность. Напротив, наличие оплаты в ряде случаев – не всегда! – может быть косвенным доказательством рекламного характера: если производитель или продавец оплачивает журналисту создание материала, вероятно, этот бизнес-субъект предполагает в качестве результата продвижение своего товара на рынке.

Сложность выявления рекламы в массиве материалов СМИ, проблемы с доказательной базой делают рассмотрение таких вопросов в ФАС большой редкостью. Один из примеров нарушения законодательства – сюжет, вышедший в эфире НТВ 9 июня 2014 г.