Природа судейской деятельности

Позвольте мне сначала сказать о тех областях, где движение вперед невозможно в отрыве от истории. Я думаю, что право недвижимости дает лучший пример[78]. Ни один законодатель, задумывая кодекс законов, не мог придумать систему феодальных держаний (feudal tenures). История создала эту систему и пришедшее с ней право. Никогда путем логических выводов из идеи абстрактной собственности не смогли бы мы отличить признаки estate in fee simple[79] от признаков пожизненного права или признаки пожизненного права от признаков временного. По этим вопросам «страничка истории ценнее целого тома по логике»[80]. Это так, с какой бы стороны мы ни пытались зайти в лес права недвижимости. Ограничения отчуждения, подвешенное состояние абсолютной собственности (suspension of absolute ownership), условные остаточные права (contingent remainders)[81] и права, возникающие под отлагательным условием (executory devises), частные и благотворительные трасты – все эти правовые категории непостижимы без истории, которая дала толчок их развитию и предопределила его. Я не хотел этим сказать, что даже в этой области философский подход не играет никакой роли. Некоторые понятия права недвижимости, однажды утвердившиеся, доведены до своего логического завершения с бескомпромиссной непримиримостью. Но суть в том, что сами понятия пришли к нам извне, а не изнутри, что они заключают в себе мысль не столько настоящего, сколько прошлого, что в отрыве от прошлого их вид и значение непостижимы и произвольны, так что их развитие, чтобы оставаться действительно логичным, должно учитывать их происхождение. В определенной степени это так для большинства правовых понятий. Метафизические начала редко давали им жизнь. Если я выделяю право недвижимости, то лишь потому, что этот пример бросается в глаза. Других изображений тому же, хотя бы и менее явных, предостаточно. «Формы исков были похоронены нами, – говорит Мэйтленд[82], – но они все так же правят нами из своих могил». Холмс пришел к той же мысли[83]: «Если мы рассмотрим договорное право, мы найдем в нем много истории. Различия между dept, covenant и assumpsit[84] сугубо исторические. Классификация некоторых денежных обязательств, установленных законом в отсутствие какой-либо сделки, как, например, почти договоры, является сугубо исторической. Требование встречного предоставления (doctrine of consideration) сугубо историческое. Последствия, признаваемые за наложением печати, могут быть объяснены только исторически». Полномочия и задачи исполнителя завещания (executor), различия между кражей (larceny) и присвоением (embezzlement), положения о подсудности (rules of venue) и наличие юрисдикции для рассмотрения споров о вторжении, произошедшем за границей (foreign trespass