Природа судейской деятельности

Философский подход соперничает, однако, с другими расположенностями, которые находят выражение в других подходах. Одним из них является исторический подход, или эволюционный. Расположенность начала распространять себя до пределов своей логики может найти препятствие в его же расположенности ограничиться собственными историческими рамками. Не хочу утверждать, что даже в таком крайнем случае два этих подхода во всем будут противостоять друг другу. В классификации, которая их разводит, несомненно, есть тот недостаток, что возникает некоторое наложение разграничительных линий и принципов. Очень часто значение истории в том, чтобы расчистить путь логике[75]. Развитие может быть логическим, вызывается ли оно началом соответствия прошлому или началом соответствия некой предвечной норме, некоему общему понятию, некоему «необходимому творческому началу»[76]. Направляющая сила прецедента может быть выяснена из обстоятельств, сделавших его таким, какой он есть, или из какого-либо руководящего начала, позволяющего сказать про него, что он такой, каким он должен быть. Развитие может осуществляться либо через исследование истоков, либо усилием чистого разума. У обоих подходов есть своя логика. Пока же будет удобным отождествлять исторический подход с первым, а логический, или философский, подход со вторым. Некоторые правовые понятия получили свой нынешний вид почти исключительно благодаря истории. Они не могут быть поняты иначе, нежели как ее произведения. В развитии таких начал история скорее всего возобладает над логикой и чистым разумом. Другие понятия, имея, конечно, свою историю, получили свой вид и очертания в большей степени под влиянием разума или сравнительного правоведения. Они принадлежат jus gentium. В развитии таких начал вероятнее преобладание логики над историей. Примером этому является понятие корпоративной, или юридической, личности с тем длинным рядом последовавших за ним изменений. Иногда предмет будет так же естественно поддаваться воздействию одного подхода, как это получится с другим. При таких обстоятельствах выбор часто будет определяться соображениями обычая или пользы. Остающиеся случаи будут лежать в той плоскости, где решающее влияние окажут личность судьи, его вкусы, образование или умственные склонности. Я не хочу сказать, что направляющая сила истории, даже тогда, когда ее притязания наиболее обоснованны, сводит содержание будущего права к бездумному повторению нынешнего и прошлого права. Я лишь хочу сказать, что история, проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее. «Если в одно время казалось правильным, – говорит Мэйтленд[77], – что исторический дух (дух, который стремился понять классическую юриспруденцию Рима и Двенадцать Таблиц, Салический закон и право всех времен и народов) является духом фатализма и чужд реформе, то это время уже позади… В наше время мы можем признать задачей исторического исследования объяснение и, следовательно, прояснение того давления, которое прошлое должно оказывать на настоящее, а настоящее – на будущее. Сегодня мы изучаем позавчерашний день, чтобы вчерашний день не останавливал сегодняшний, а сегодняшний не остановил завтрашний».