Природа судейской деятельности

В праве, как в любой другой области знания, истины, полученные индуктивно, расположены к тому, чтобы становиться посылками для новых заключений. Юристы и судьи многих поколений не повторяют про себя действия по проверке истинности чаще, чем многие из нас повторяют доказательства постулатов астрономии или физики. Совокупность правовых понятий и формул развилась, и мы используем их, так сказать, готовенькими. Такие основополагающие понятия, как договор, владение, собственность, завещание и многие другие, уже готовы к применению. Как они оказались в наличии, выходит за пределы моего изучения. Я пишу не об истории развития права, но очерк судейской деятельности, разворачивающейся в условиях развитого права. Эти основополагающие понятия, однажды добытые, становятся отправной точкой, из которой потянутся новые следствия, вначале неочевидные и едва ощутимые, но повторением набирающие новое постоянство и определенность. В конце концов они сами становятся основополагающими и очевидными. Так происходит при развитии от прецедента к прецеденту. Выводы, подсказываемые решениями, могут быть вначале неоднозначными. Новые дела комментированием и освещением вычленяют суть. Наконец, появляются правило или начало, которые становятся данностью, отправной точкой, от которой будут проведены новые линии, с которой будут соизмерять новые направления. Иногда формулировку правила или начала находят слишком узкой или слишком широкой и требующей переделки. Иногда они признаются постулатом позднейших измышлений уже позабытого происхождения – им быть новой чистой линией, им соединиться с другими породами и неуклонно пронизывать все право. Можно называть это действием уподобления, логики или философии, как заблагорассудится. В любом случае его существом является выведение следствия из правила, руководящего начала или прецедента, которые, принятые как данность, скрывают в себе зародыш будущего вывода (the germ of the conclusion). При всем при этом я не использую слово «философия» в строгом или формальном смысле. Подход ограничивается, с одной стороны, силлогизмом, с другой – простым уподоблением. Иногда прецедент расширяется до предела своей логики. Иногда дело не заходит так далеко. Иногда под действием уподобления он уносится даже дальше этих пределов. Это инструмент, от которого не смогла отказаться ни одна правовая система[73]. Правило, которое хорошо работало в одной области или которое, во всяком случае, имеется, – выявлены его последствия или нет, – переносится в другую область. Случаи этого действия я объединяю под одним наименованием, поскольку логикой здесь связаны туже и крепче[74]. В конечном счете и по своим основным мотивам они ступени того же подхода (phases of the same method). Они вдохновлены тем же желанием согласованности, определенности, единообразия замысла и строения. У них корни в непреходящем стремлении ума к большему и полнейшему единству, в котором различия бы примирились, а увлечения исчезли бы сами собой.

Лекция II Подходы, основанные на истории, обычае и социологии

[Исторический подход]