Природа судейской деятельности

Не так сложно собрать примеры такой деятельности – постоянной проверки и перепроверки философии справедливостью (by justice) и справедливости философией. Возьмите правило, которое дает право на возмещение убытков за отдельные недостатки в существенном, хотя и неполном потому, исполнении. Мы часто применяли его для защиты строителей, которые отступали от своих договоров в каких-то незначительных деталях и без злого умысла. Суды поначалу затруднялись, когда разрешали подобные дела, совместить справедливость (justice) со своей логикой. Даже сегодня в трактатах и решениях дает о себе знать противоречивое чувство, что две эти материи плохо сочетаются друг с другом. Как мне довелось сказать в недавнем решении: «Те, кто при развитии правовых норм больше думают о согласованности и логике, чем о практическом приспособлении их ради справедливого исхода», продолжают «озадачиваться классификацией, разграничительные линии которой так извилисты и размыты»[65]. У меня нет сомнений, что правило одухотворено чувством справедливого. Чтобы это чувство утвердилось, мы далее окружаем его ореолом святости следования прецеденту. Некоторые судьи усмотрели объединяющий принцип в праве почти договоров (quasi-contracts)[66]. Другие видели его в разделении обещаний на зависимые и независимые (dependent and independent promises)[67] либо между обещаниями и условиями (promises and conditions)[68]. Все, впрочем, пришли в итоге к тому, что в правовом арсенале было руководящее начало, которое, будучи снятым со стены, вися на которой покрывалось ржавчиной, оказалось способно дать оружие для борьбы и пробить дорогу к справедливости (justice). Справедливость отразилась на логике, чувство – над разумом, определяя выбор между одной логикой и другой. Разум в свою очередь повлиял на чувство, отчищая его от произвольного, проверяя его, когда оно в иных случаях переходит в увлечение, приобщая его к методе, порядку, последовательности и преемственности[69].

В таком понимании логического, или философского, подхода как одного из нескольких органонов я не вижу ничего враждебного учениям континентальных юристов, которые норовят свергнуть его с трона и лишить власти во всех отличных от нашего правовых порядках (systems of jurisprudence). Они боролись с тем, что для общего права обернулось злом лишь местами, и притом слегка. Я не имею в виду того, что нет областей, в которых мы не нуждались бы в том же уроке. Отчасти, однако, нас спасло обращение к индукции, посредством которой развивалось наше прецедентное право, от опасностей, неизбежных при развитии права дедуктивно на основе jus scriptum[70]. Однако даже те континентальные юристы, кто подчеркивает потребность в других подходах, не требуют разделять правовые начала и всю их животворящую силу. Неправильное применение логики или философии начинается тогда, когда их метод и их цель признаются высшими и решающими. В то же время их нельзя полностью исключать. «Определенно, – говорит Франсуа Жени[71], – не может быть и разговора об исключении рациоцинации и логических методов из науки позитивного права». Даже общие начала иногда могут быть проведены излишне строго с точки зрения их следствий. «Злоупотребление, – он говорит, – состоит, если я не ошибаюсь, в том, чтобы представлять себе идеальные понятия, незрелые и совершенно произвольные по своей природе, как представляющие неизменную объективную реальность. И эта ложная точка зрения, которая, по моему суждению, осколок абсолютного реализма средних веков[72], нацелена на то, чтобы свести всю систему позитивного права, a priori, к ограниченному набору правовых категорий, которые предопределены по своей сути, неподвижны в своем основании, подчинены жестким догмам и потому неспособны адаптироваться к все время разным и меняющимся потребностям жизни».