Природа судейской деятельности

Вы скажете мне, что это все слишком умозрительно. Если философский подход подлежит применению ввиду отсутствия лучшего выбора, должна быть проверка его сравнительной уместности. Я надеюсь, что прежде, чем закончу, набросаю характеристику – хотя и в самых общих чертах – тем фундаментальным соображениям, которыми должен определяться выбор подхода. По природе вещей они не могут быть перечислены точно. Многое должно быть оставлено ловкости во владении инструментами, которая развивается с практикой. Толика ненавязчивых указаний, толика предложений, остальное нужно доверить ощущениям мастера. Но на данный момент я рад закрепить за философским подходом место среди нескольких других органонов, оставляя вопрос выбора между ними для другого места. Вполне возможно, что я затратил неоправданно много труда, чтобы упрочить за ним столь скромный статус. Важнее всего то, что в школе права Йельского университета его положение не будет оспариваться. Я говорю так потому, что в работах блестящего представителя этой школы, позднего Уэсли Ньюкомба Хофельда, я нашел впечатляющее обоснование значимости этого подхода, не страдающее увлечениями, а также некоторые из лучших образцов его правильного применения. Его трактат «Основополагающие понятия, использованные в судейском обосновании» в действительности призыв анализировать основополагающие понятия более тщательно, а их философский подтекст, их логические следствия – получать с большей последовательностью. Я не хочу сказать, будто он держался того взгляда, что логически следствия должны всегда соответствовать понятиям, полученным из анализа. «Яснее него никто не сознавал, что хотя аналитический способ является незаменимым инструментом, им одним инструментарий юриста не ограничивается»[54]. «Он подчеркивал снова и снова», что «анализ лишь проторит путь остальным областям юриспруденции и что без помощи последних удовлетворительное решение правовых проблем невозможно»[55]. Нам нужно знать, куда логика и философия ведут нас, даже если мы решим пойти другой дорогой. Но не раз случится так, что у нас не будет лучшего пути, чем следовать туда, куда они указывают.

Пример если и не лучше положения (precept), то хотя бы может оказаться проще в применении. Мы можем получить некоторое представление о том роде вопросов, к которым приложим этот подход, если мы рассмотрим ту группу вопросов, к которым он уже был применен. Позвольте мне привести несколько не связанных друг с другом изображений того, какие выводы были получены нашим правом через развитие правовых понятий до логических умозаключений. Некто А. соглашается продать движимость Б. До перехода титула движимость погибает. Убытки (loss) ложатся на продавца, который предъявил иск о цене, основанный на законе (sues at law)[56]. А. договаривается продать дом с земельным участком. До перехода титула дом рушится. Покупатель предъявляет иск об исполнении в натуре, основанный на справедливости (sued in equity for specific performance). Убытки ложатся на покупателя[57]. Таково, наверное, преобладающее мнение, хотя его обоснованность подвергалась серьезной критике[58]. Такие разные подходы не продиктованы различными соображениями политики права или справедливости. Они являются продолжениями правового начала и его логическим следствием либо следствием, которое должно считаться логичным. Справедливость рассматривает как сделанное то, что должно быть сделано (equity treats that as done which ought to be done). Договоры о продаже недвижимости, в отличие от большинства договоров по поводу недвижимости, подчиняются справедливости. Покупатель по справедливости является собственником с момента совершения сделки[59]. Следовательно, бремя собственника, как и выгоды, должно быть у него. Позвольте привести в качестве другого изображения тому, что мной имелось в виду, решения, которыми определялись права цессионария в отношении прав требований. Из обсуждения этих решений видно значительное расхождение во мнениях относительно основополагающих понятий. Одни говорят, что цессионарий имеет собственность по общему праву[60]. Другие говорят, что его право основано лишь на справедливости[61]. Однако независимо от основополагающего понимания все согласны в том, чтобы выводить его последствия методами, главенствующее место среди которых занимает философский подход. Нам встретятся схожие примеры в области трастов, договоров и во многих других областях. Не хотелось бы наскучить сведением их всех в одном месте.