Природа судейской деятельности

Первой частью проблемы мы уже способны заниматься более сознательно, чем другой. Разрешенные споры не раскрывают своих правовых оснований по одному нашему велению. Их ядро достается нам далеко не сразу и исключительно тяжело. Частный случай не может вести к обобщению, пока мы знаем его как частный случай. Уже это является трудностью. Ибо разрешенный вопрос доходит до нас чаще всего завуалированно среди туманных высказываний, которые нужно отделить и отбросить. Судьи очень не похожи друг на друга по бережности в обращении с примерами применения, комментариями и дополнительными замечаниями своих предшественников, не говоря о своих собственных. Все сошлись на том, что разногласия возможны, пока мнение суда формируется (when the opinion is filed). Многие будут склоняться к тому, что потом их уже быть не должно. Пленарным вдохновением тогда исполнятся действия большинства. Никто, конечно, не озвучит это убеждение, и тем не менее иногда так подходят к этому вопросу на практике. Признаюсь, что для меня это скорее загадка, как судьи из всех людей на белом свете должны доверять высказываниям [других судей]. И малого опыта ношения мантии было достаточно, чтобы я лицезрел всевозможные изъяны, шероховатости и лазейки в моих собственных мнениях, когда к ним возвращаешься через несколько месяцев после вынесения и перечитываешь их уже полный сожаления. Убедившись в призрачности своей собственной безошибочности, легко и не без чувства удовлетворения отказываешься приписывать ее другим. Но dicta не всегда обозначаются как таковые, и не всегда их можно разглядеть с первого раза. Существует постоянная потребность, как знает каждый студент юридического факультета, отделять случайное и несущественное от существенного и необходимого (inherent). Положим, однако, что задача выполнена и прецедент понят так, как надо. Положим также, что руководящее начало, скрытое в нем, было умело извлечено из него и точно установлено. Все равно не больше половины дела было сделано в этом случае. Остается проблема с определением пределов и направленности развития и роста, с тем чтобы на перепутье выдвинуть направляющую силу на верный путь.

[Философский подход]

Движущая сила правового начала может быть устремлена по направлению, заданному его логическим развитием, – это я буду называть правилом уподобления (rule of analogy) или философским подходом; по направлению, заданному историческим развитием, – это я буду называть эволюционным подходом; по направлению, заданному обычаями общества, – это я буду называть подходом поддержания преемственности; по направлению, заданному справедливостью, моралью и общественным благоденствием, сегодняшними mores, – и это я назову социологическим подходом.

Из выделенных начал, направляющих наш выбор, первым мной указывалось правило уподобления или философский подход. Называя его первым, я не хотел тем самым выделить его как самый главный. Напротив, им часто жертвуют в пользу остальных. Я указал его первым, потому что в его пользу, я думаю, говорит определенная презумпция. Ввиду массы отдельных случаев, целых собраний с решениями по смежным вопросам руководящее начало, которое их обобщает и упрощает обращение с ними, должно быть расположено, и притом совершенно правомерно, к тому, чтобы проецировать себя и распространяться на новые случаи в пределах своей способности обобщать и упрощать. Он имеет первостепенность, вытекающую из естественной и логичной последовательности. Следует отдавать ему предпочтение перед соперничающим с ним руководящим началом[44], которое не сможет, апеллируя к истории, преемственности, политике или справедливости (justice), дать лучшее право. Все возможные противные ему силы могут оспорить его власть и забрать ее себе. Во всяком случае, это победитель, пока не будет установлено иное. Но претенденту на титул придется побороться за него.