Природа судейской деятельности

В жизни разума, как и во всякой другой жизнедеятельности, есть расположенность к самовоспроизводству. Каждое решение имеет производительную силу. Оно рождает другие по своему образу и подобию. Каждый прецедент, по словам Редлиха, имеет «силу, направляющую разрешение будущих дел той же или схожей природы»[29]. До вынесения решение еще оставалось в подвешенном состоянии (in equilibrium). Его форма и содержание оставались неопределенными. Любой из множества принципов мог подчинить его себе и придать ему его вид. Однажды оглашенное, оно дает новую чистую линию. Оно заряжено жизненной силой. Это источник, из которого могут появиться новые начала и нормы, призванные определять последующие решения. Если искать этому психологическое основание, полагаю, мы найдем его в привычке[30]. Каким бы ни было его психологическое основание, это одна из живых сил нашего права. Но не всем представителям рожденных решением руководящих начал суждено увидеть зрелость. Тем, что в огне опыта не докажут свою ценность и силу, уготовано быть жертвой, не заслуживающей жалости и предаваемой забвению. Общее право не живет выведением заключений из предвечных истин Вселенной и их неумолимой силы (inflexible validity). Его метод индуктивный, и его обобщения получены из частностей. Такой порядок деятельности был прекрасно обозначен Монро Смитом: «В стремлении дать общественному пониманию справедливости внятное выражение в правилах и руководящих началах эксперты-правоприменители (lawfinding experts) всегда выбирали опытный путь. Правила и начала прецедентного права никогда не рассматривались как истина в последней инстанции, но всегда были рабочими гипотезами, постоянно перепроверяемыми в этих огромных лабораториях права – судах[31]. Каждое новое дело – эксперимент; и если ранее принятое правило, представляющееся применимым, дает результат, который кажется несправедливым (unjust), правило пересматривается. Оно, может, и не будет изменено за раз, потому как стремление добиваться абсолютной справедливости в каждом конкретном деле обернется невозможностью разрабатывать и обеспечивать существование общих правил; но если правило продолжает приводить к несправедливости (injustice), оно однажды будет полностью пересмотрено. Сами руководящие начала права не перестают проверяться заново; поскольку правило, вытекающее из некоего начала, работает плохо, само начало в конце концов будет перепроверено»[32].

Как проходят перепроверка и пересмотр, можно проследить по следующему примеру. Пятьдесят лет тому назад, я думаю, можно было утверждать, что А. мог осуществлять свою деятельность, как ему заблагорассудится, даже если целью было причинение вреда Б., поскольку его действия не подпадали под причинение вреда[33]. С таким подходом высокие заборы стали массовым явлением, и освобождение от ответственности в таких ситуациях должно было быть выражением не исключения, но правила[34]. Подобное правило могло оставаться пригодным началом для регулирования отношений между отдельными лицами или классами в простом или однородном обществе. С усложнением общественных отношений его неадекватность раскрыла себя. Умножились споры частных лиц, и когда попытались посмотреть на них сквозь призму старого принципа, выяснилось, что с его результатами что-то не то, и это привело к пересмотру самого принципа. Сегодня большинство судей склонны думать, что то, что когда-то считалось исключением, стало правилом, а то, что было правилом, стало исключением. А. уже не может делать ничего с целью причинения вреда другому, не имея разумного и справедливого основания[35]. Возникло новое общее положение, которое, примененное к новым обстоятельствам, дает результаты, более гармоничные с обстоятельствами прошлого, а еще, что все же важнее, более отвечающие общественному благоденствию. Обновление происходит поступательно. Оно движется пядь за пядью. Его проявление растягивается на десятилетия или даже века. В этом плане в нем можно заметить мощь и натиск движущегося ледника.