Следователь (основы теории и практики деятельности)

И, наконец, в-третьих, волеизъявлением на то законодателя. Об этом следует сказать несколько подробнее.

В принципе в уголовно-процессуальный закон включаются лишь те обоснованные наукой криминалистикой и теорией судебных доказательств приемы и рекомендации, которые проявили свою оптимальность при исследовании преступлений любых видов во всех мыслимых следственных ситуациях (а потому они содержательно и составляют рассмотренные выше процессуальные основы производства следственных действий).

Но это только в принципе. Далеко не со всеми включенными в действующий уголовно-процессуальный закон тактическими приемами и рекомендациями, на наш взгляд, можно согласиться, и не всегда законодатель в этом отношении последователен.

Так, представляется тактически неверным то, что в соответствии со ст. 192 УПК допрос на очной ставке должен начинаться с выяснения отношений между собой допрашиваемых. Дело в том, что выяснение отношений между участниками очной ставки перед постановкой им вопросов может иметь отрицательный «наводящий» эффект: лицо, которое понимает, что второй участник очной ставки даст изобличающие его показания, тут же может заявить, что отношения между ними неприязненные, и тем самым в некой степени опорочить такие показания. Вопрос об отношениях между допрашиваемыми выяснять, безусловно, надо, но вряд ли нужно обязывать следователя во всех ситуациях именно с него начинать очную ставку.

Указание ч. 2 ст. 189 УПК о том, что, помимо запрета на постановку наводящих вопросов, в «остальном следователь свободен при выборе тактики допроса», чрезвычайно опасно и на практике может повлечь далеко идущие негативные последствия. Будем надеяться, что следователи не воспримут ее как своеобразную индульгенцию на возможность использования любых тактических приемов проведения этого следственного действия, а, напротив, станут более серьезно относиться к решению вопроса об их допустимости.

Много спорных с позиции криминалистики приемов и рекомендаций, на наш взгляд, содержится и в ряде других статей УПК. Но тем не менее – в очередной раз напомним – «закон есть закон», и содержащиеся в нем приемы и предписания, выраженные в императивной (обязательной) форме, подлежат неукоснительному исполнению и соблюдению.

Говорить о тактическом приеме как о «наиболее оптимальном поведении, способе действия», как это предлагается В. И. Комисаровым (и некоторыми другими авторами), на наш взгляд, излишне амбициозно (не обращая даже внимания на саму некорректность словосочетания «наиболее оптимальное»: оптимальное означает наилучшее).

Проблема оптимальности настолько сложна и неоднозначна, что о том, наилучшим ли был использованный прием или нет, можно судить лишь по результатам его применения в конкретных условиях, в конкретной тактической ситуации расследования конкретного преступления. Думается, что более точно в данном случае говорить о рациональности приема. Иными словами, стоящую перед субъектом тактическую цель в принципе можно достигнуть несколькими способами действий. Один из них нам в настоящее время теоретически и эмпирически представляется более рациональным; его-то мы и облекаем в статус тактического приема, осознавая при этом, что, возможно, теория и практика криминалистики в дальнейшем создаст более рациональный способ действия для достижения той же тактической цели.

Более сложный и, конечно же, более принципиальный характер носит вводимое в определение тактического приема указание на такое непременное его свойство, как допустимость. Есть мнение, что включение указания на него в определение тактического приема необоснованно, ибо это аксиоматичное положение. Действительно, это аксиоматично. Но само понимание допустимости тактического приема настолько в высшей степени дискуссионно, что не может не сказаться на самой сущности разрабатываемых криминалистикой тактических средств. Прежде чем рекомендовать тот или иной способ действия в качестве тактического приема, принципиально важно решить вопрос о его допустимости, и именно на это направлено данное указание в определении сущности тактического приема как одной из основных криминалистических категорий.

По мнению большинства исследователей данных проблем, тактический прием допустим, если он отвечает трем взаимосвязанным и взаимообусловленным условиям (критериям): законности, нравственности и избирательности воздействия.

Рассмотрим эти критерии в силу их принципиальнейшей значимости подробнее.

Тактический прием должен быть законным, правомерным. Это означает, что он должен применяться следователем исключительно в рамках и пределах его компетенции, установленных уголовно-процессуальным законом, при неукоснительном соблюдении им же установленных запретов на то или иное поведение и предписаний об условиях производства отдельных следственных действий[422].