Толкование закона и права. Том I

Затем к полемике присоединился Джером Фрэнк (Jerome Frank, 1889–1957). Вместе с Фрэнком Карл Ллевеллин издал вторую статью «Немного реализма о реализме: возражая декану Паунду», в которой подробнее раскрыл основные идеи правового реализма, а также установил список правовых реалистов[243]. Вопрос об определении списка правовых реалистов является спорным. Карл Ллевеллин утверждает, что школы реалистов не существует[244]. Ссылаясь на Фрэнка, Ллевеллин говорит, что «реалисты схожи только в своем отрицании, в своем скептицизме, в своей любознательности»[245], однако существует движение правового реализма в образе мысли и праве. «Это индивидуальные ученые, которые работают и думают о праве и его месте в обществе. Их различие в точках зрения, интересах, выделении аспектов, областях деятельности огромно. Их число растет»[246].

«Каждый представитель правового реализма предлагает свое собственное видение концепции права», тем не менее существует то, что объединяет их в одно движение. Практически все правовые аспекты они рассматривают по-своему, но в их концепциях все равно есть точки соприкосновения в направлении исследования. Например, понятие права. Для Фрэнка право – решение по конкретному делу. «Нормы, установленные предыдущими судами, статутами, мнениями юристов в книгах, являются не правом, а только источниками права среди многих других, которым судьи следуют в создании права конкретного дела… Право состоит из решений, не из норм. Если это так, то, когда судья разрешает дело, он творит право» [247].

В курсе лекции Ллевелина «Куст ежевики» право определяется, как то, что делают должностные лица при разрешении споров: «Действия, относящиеся к судебному обсуждению, являются сферой права. И люди, осуществляющие эти действия, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в процессе обсуждения, и есть, по моему мнению, само право»[248]. Право – не совокупность правовых норм, закрепленных в нормативно-правовых актах, но и процессуальные нормы, толкование права людьми юридических профессий. Не отрицая значимости правовых норм, Ллевеллин сделал акцент на их применении составляющем результат взаимодействия многих элементов[249].

Помимо названных правовых реалистов, известны концепции права других ученых реалистического движения. Например, Вальтер Кук поддерживал позицию, согласно которой право состоит из массы описательных обобщений о поведении судей и официальных лиц[250]. Олифант относил право к «социальной науке»[251], Мур – к «правовому институту» как «группе людей… действующих одним образом» и к «изложению права» как прогнозу, который появляется из применения правового метода[252].

Выделялось три основных направления деятельности в движении реалистов: описание и объяснение реальности судебного процесса, убеждение в несоответствии между традиционными формулами, которые описывают деятельность и поведение суда, и тем, что является реальностью судебного процесса, а также необходимость реформ. Реалисты нуждались в двух основных реформах:

Первая – это реформа методов, с помощью которых достигаются решения. Она сталкивается с судебным методом stare decisis, по которому решения апелляционных высших судов обязательны для нижестоящих судов, а в ряде случаев и для самих апелляционных судов. Но реалисты не отрицали того, что суды должны следовать прошлым нормам при вынесении решения. Они утверждали, что прошлые нормы должны быть тщательно обоснованы. Предыдущие решения дают судьям много данных, показывают доводы опытных людей по данному вопросу[253].

Вторая реформа должна быть направлена на то, как эти решения обосновываются. Она заключается в том, что судьи «должны меньше основываться на предыдущие нормы как на средства оправдывания достигнутых решений, и больше на то, почему последствия решения социально желаемы»[254].

Ллевелин формулирует общие положения правового реализма:

• концепция права в постоянном движении, в его развитии и в судебном правотворчестве;

• концепция права как средство достижения социальных целей, а не как самоцель;

• концепция более быстрого развития права по сравнению с обществом;

• временное разделение Сущего и Должного для целей изучения;

• недоверие к традиционным правовым нормам и концепциям в той мере, в какой они претендуют описать, что суды или люди действительно делают;

• недоверие к теории, согласно которой традиционные предписывающие нормативные формулировки являются реально действующим фактором при вынесении судебных решений;

• уверенность в целесообразности группировать судебные дела и правовые ситуации в более узкие категории, чем это было на практике в прошлом;

• настойчивое требование оценки каждой части права в виде её последствий и результатов, и уверенность в целесообразности попытки искать эти последствия;

• упорство в непрерывной и планомерной атаке на правовые проблемы по всем указанным направлениям[255].