Судебная практика также в основном склоняются к формальному подходу. Встречаются отдельные случаи, когда суд удовлетворяет иск об утраченном заработке, принимая данные истории болезни и больничные листы.[15]
Но в целом практика показывает, что подобное решение без медицинского заключения эксперта, с большой вероятностью может быть отменено в вышестоящей инстанции.[16]Избежать подобных ситуаций можно было бы, дополнив вышеупомянутый пункт 51 «Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств» указанием, что необходимость экспертного заключения есть в случае, если утраченный заработок связан со стойкой утратой трудоспособности и если полная утрата трудоспособности не является очевидной на основании данных истории болезни и больничных листов.
Другой эффективной мерой было бы обязать страховую компанию нести расходы по судебно-медицинской экспертизе. Это соответствовало бы общей логике законодателя, который стремится поставить потерпевшего, которому был причинен вред жизни и здоровью в наиболее защищенное и льготное положение, оградив его от дополнительных трат и преград в получении положенного возмещения.
И хотя расходы на проведение судебно-медицинской экспертизы не указаны в пункте 49 Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, надо отметить, что список, приведенный в данном пункте не является закрытым. Учитывая, что прохождение данной экспертизы является для потерпевшего непременным условием возмещения утраченного заработка и вреда жизни и здоровью в целом, то очевидно, что расходы на это исследование должны быть отнесены судом к судебным и взысканы с проигравшего ответчика.[17]
Особую роль в расчете утраченного заработка занимает учет особенностей различных видов профессиональной и предпринимательской деятельности. В соответствии с пунктом 2 статьи 1086 Гражданского кодекса, утраченный заработок составляет все виды оплаты труда потерпевшего по трудовым и гражданско-правовым договорам и по основному месту работы, и по совместительству.
Расчет в соответствии с пунктом 3 данной статьи происходит сложением всех доходов потерпевшего за 12 месяцев до даты ДТП и последующем делением получившейся суммы на количество месяцев.
Если речь идет о расчете среднего заработка предпринимателя, то его доходы в соответствии с п. 2 ст. 1086 ГК РФ должны быть подтверждены в суде копиями декларации 3-НДФЛ. При этом все виды заработка (дохода) учитываются в суммах, начисленных до удержания налогов.[18]
На практике вместе с данными налоговой инспекции в доказательстве предпринимателями используются также книги доходов и расходов и хозяйственных операций. Так, например, согласно книге учетов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (нотариуса) М.Н.А, за 2015 год, доход истицы составил 2 178 468,13 рублей за 12 месяцев. Утраченный доход истицы в связи с нахождением на лечении Краснокамский городской суд рассчитал следующим образом:
2 178 468, 13 рублей (доход за год): 12 месяцев = 181 539 рублей
(средний доход в месяц).
181 539 рублей: 30 дней = 6 051 рублей
(средний доход за один день),
13 дней (нахождение на лечении) х 6 051 рублей = 78 663 рублей.[19]
Приведенная формула расчета среднемесячного заработка не может быть признана универсальной. В частности, она не подходит тем работникам, чье вознаграждение связано с фактически отработанным временем или объемом работ. Например, сдельная работа, начатая до дорожно-транспортного происшествия может не быть закончена к определенной контрактом дате из-за наступившей временной нетрудоспособности, даже если она восстановится до указанного дня. Таким образом при отсутствии доходов в расчетный период страховая компания будет исходить из минимальных ставок расчета, установленных законом для трудоспособных на момент ДТП потерпевших, которые не имели доходов. Обязанности же по доказыванию неполучения итогового вознаграждения за работу из-за наступившей в результате ДТП временной нетрудоспособности в качестве упущенной выгоды лягут на потерпевшего.
Формула расчета утраченного заработка на основе годового среднемесячного дохода также не учитывает возможную сезонность определенных видов деятельности. Потерпевший из-за вреда здоровью в результате ДТП мог утратить трудоспособность именно на тот сезон, в который в связи со спецификой своей работы получает весь свой годовой доход. Таким образом следует учитывать полный доход, который потерпевший мог бы получить в период нетрудоспособности с учетом всех особенностей его профессиональной деятельности.
Потерпевшие, работающие по гражданско-правовым договорам, в отличие от трудоустроенных работников, могут также столкнуться с трудностями в процедуре установления степени утраты трудоспособности, так как им не может быть выдан больничный лист и проведена медико-социальная экспертиза.