Аутсорсинг на рынке ценных бумаг

Как было отмечено, признаком аутсорсинга является высокий уровень доверия сторон, что требует от них дополнительных мер и гарантий по исполнению взаимных обязательств, особенно со стороны исполнителя работ и услуг. Соответственно, отсылка к общим положениям об ответственности, равно как и увеличение размера неустойки, вряд ли обеспечат должный уровень значимости договора, ибо стороны будут вынуждены по-прежнему защищать свои права в общем порядке. Следовательно, возникает потребность разработать ряд практических рекомендаций по описанию действенных механизмов стимулирования надлежащего исполнения обязательств и гарантий взыскания убытков.

Первое, что стоит отметить, договор может содержать условия об обязательном страховании риска ответственности аутсорсера в пользу заказчика на случай неисполнения своих обязательств, тем самым заказчик получает гарантию от ненадлежащего исполнения обязательств работниками аутсорсера в случае его уклонения от исполнения, в случае возникновения убытков, возникших по вине аутсорсера. Договором страхования можно предусмотреть и иные риски. Однако в отечественном законодательстве (ст. ст. 932, 933 ГК РФ) возможности страхования ответственности и предпринимательских рисков существенно ограничены.

Второе, – стороны могут обеспечить исполнение своих обязательств путем залога прав по договору банковского счета, либо посредством обеспечительного платежа, что позволит с наименьшими затратами, оперативно взыскать с виновной стороны необходимую денежную сумму. Наиболее удачным способом обращения взыскания будет внесудебный порядок.

Третье, – представляется, что не совсем экономичным, тем не менее, надежным способом обеспечения исполнения обязательств будет являться независимая гарантия. Особенно такая ее разновидность, как безусловная независимая гарантия.

Данные меры стимулирования надлежащего исполнения не обязательно могут быть направлены в пользу заказчика, наличие существенных мер обеспечения исполнения обязательств должно быть каким-либо образом компенсировано самому аутсорсеру либо предоставлением аналогичных встречных мер, либо повышенным размером оплаты. Несмотря на некоторые финансовые и организационные препятствия в применении подобных мер, представляется, что стороны могут ограничиться и более подробным описанием размера неустойки, однако это связано с описанными выше недостатками. По мере накопления фактов надлежащего исполнения обязательств в рамках одного или нескольких договоров обеспечительные меры должны смягчаться. Кроме того, чтобы их применение не было сопряжено со злоупотреблениями, представляется, что договор должен содержать строгие меры ответственности за необоснованное использование возмещений, возникающих из договора залога прав по банковскому счету, обеспечительного платежа, а также из независимой гарантии.

Ничто так не стимулирует надлежащее исполнение, как личная ответственность. Соответственно, договор аутсорсинга может содержать условия о поручительстве руководителей, либо собственников организаций, за исполнение обязательств. В данном случае снимаются преференции, дарованные т. н. корпоративным щитом, осознание которого вполне может стать мотивом к нарушению обязательств. Кроме того, личная заинтересованность в надлежащем исполнении, впрочем, как и иные меры, значительно повысят конкурентоспособность аутсорсера[143]. Хотя, надо понимать, что механизм личного поручительства оправдан лишь в организациях малого и, в меньшей степени, среднего бизнеса, т. к. увеличение финансовых рисков значительно превышает размер их обеспечения.

Представляется, что важное значение для устранения проблемы поиска виноватых лиц представляет дублирование в договоре норм гражданского кодекса, посвященных обстоятельствам, о которых подрядчик обязан предупредить заказчика (ст. 716 ГК РФ). Значимость введения в договор данного алгоритма обусловлена тем, что он является универсальным при возникновении каких-либо препятствующих исполнению договора обстоятельств, четко определяет, кто и что должен сделать, какие санкции лицо понесет за неисполнение, кроме того, его дублирование снимет вопрос о необходимости применения данной нормы, ибо суды по-разному квалифицируют договоры аутсорсинга. Тем самым обеспечивается необходимый уровень коммуникабельности сторон договора – одна из предпосылок успешного договора[144].

Кроме того, важно установить в договоре регрессную ответственность аутсорсера за ущерб, понесенный клиентом по вине исполнителя услуг, например, в случае привлечения эмитента к ответственности за некачественное раскрытие информации[145].