Эксперименты империи. Адат, шариат и производство знаний в Казахской степи

В этой главе мы расскажем о том, как империя пыталась конструировать казахское обычное право. Работая над кодификацией адата, чиновники «очищали» его от тех элементов, которые рассматривались в качестве «диких обычаев», содержали недопустимые с точки зрения государственных интересов примеси мусульманского права. Отсутствие детально разработанных программ, специалистов с востоковедческой подготовкой, бюрократические коллизии и другие причины привели к тому, что подготовленные сборники не получили удовлетворительной оценки. Знакомство с содержанием некоторых из них убеждает нас в том, что составители правовых кодексов не разбирались в особенностях адата и шариата, не могли отделить современные нормы права от уже вышедших из обращения. Несмотря на то что такие просчеты постоянно повторялись, империя не могла проделать эффективной работы над ошибками, и каждый последующий шаг в кодификационных усилиях был снова обречен на неудачу. Возможно, что необходим был совершенно другой сценарий кодификации обычного права. Существовал ли он? Для того чтобы это выяснить, мы дополняем содержание данной главы более широкой перспективой — сравнением Российской империи с другими колониальными империями, стремившимися кодифицировать местное право своих колоний.

Обычай, шариат, закон: к особенностям терминологической путаницы

В Российской империи местное неписаное право, как правило, обозначалось многозначным понятием «обычай»[134]. Как правило, так называли нормы обычного права, имевшие с точки зрения имперских властей силу действующего закона, обязательного для исполнения и регламентировавшегося устойчивыми нормами социальных отношений. Одновременно обычаем называли и «древние предания, суеверия, обыкновения», вышедшие из широкого употребления и, таким образом, ставшие необязательными для всеобщего исполнения. Отсутствие терминологической ясности затрудняло четкое разделение между разными видами «обычая» и тем более не позволяло сформулировать вопрос об «источниках обычного права»[135]. В результате на новоприсоединенных территориях многие десятилетия поддерживалось правовое разнообразие. Причем в этом проявлялась не столько сознательная политика, сколько неспособность рационально проанализировать местное право и адаптировать его к общеимперскому стандарту. Это обстоятельство понимали и сами колониальные подданные, получавшие в таких условиях возможности для правовой манипуляции.

Российские ученые-путешественники и чиновники, писавшие о казахах на протяжении большей части XVIII в., в соответствии с представлениями того времени различали в их праве неписаные «обычаи» и «закон» (идентифицируемый с фиксированными нормами шариата). Многие авторы использовали обе категории для обоснования юридической зрелости казахского общества, где руководствовавшиеся обычным правом ханы, султаны, бии отправляли судебные функции, а применение норм шариата позволяло говорить об определенной «правосудной разборчивости»[136]. С другой стороны, в конце XVIII — начале XIX в. происходит переосмысление значения сосуществования «обычая» и «закона» в праве: они начинают противопоставляться друг другу. Обычай теперь сводят к «древним обыкновениям», нормам, которым уже не повинуются, а закон превозносят как кодифицированное гражданское и политическое правило. То, что кодифицированными оказываются лишь предписания исламской религии[137], рождает требование зафиксировать и «гражданское» право (существующее в ранге «обычаев»), при этом ограничив влияние и статус «конфессионального». С этой точки зрения происходит оправдание вмешательства российских властей в местную судебную систему, а в целях «наведения порядка» в обществе, в котором ханы и султаны «никакого правосудия в подчиненном им законе не сохранили»[138], создается, например, Пограничный суд в Оренбурге для разбора уголовных дел казахов Младшего жуза (1786)[139].