Homo sacer. Чрезвычайное положение

Полемика между исследователями, стремящимися соединить в рамках одной парадигмы auctoritas patrum и auctor как термин частного права, придет к благополучному завершению, если мы согласимся, что аналогия между этими понятиями касается не отдельных субъектов, но самой структуры отношения между двумя элементами, сочетание которых образует полноценный юридический акт. Уже Гейнце в своей работе 1925 года, оказавшей значительное влияние на специалистов по римскому праву, так определил сходство между несовершеннолетним подопечным и римским народом: «Как несовершеннолетний, так и римский народ могут принимать на себя те или иные обязательства, но их обязательства не могут быть реализованы без содействия другого субъекта»[228]. Неправильно было бы характеризовать это определение как следствие якобы существующей в исследовательской литературе тенденции «рассматривать публичное право в свете частного»[229]: речь идет о структурной аналогии, затрагивающей, как мы увидим далее, саму природу права. Действия, совершаемые людьми, изначально не имеют никакого юридического характера — таковыми их делает особая «власть, которая наделяет их легитимностью»[230].

6.4.

Попытаемся теперь точнее определить природу этой «наделяющей легитимностью власти» в ее отношении к potestas магистратов и народа. Предыдущие попытки выявить это отношение совсем не принимали в расчет предельную инстанцию auctoritas, которая по необходимости подразумевается в senatus consultum ultimum и iustitium. Iustitium, как мы уже видели, означает в полном смысле слова прекращение действия нормального правопорядка. Так, консулы низводятся до положения частных лиц (in privato abditi), а частные лица, напротив, начинают действовать так, как если бы они были облечены imperium. Обратная ситуация имела место в 211 году до нашей эры, когда Ганнибал подошел к Риму. Тогда решением сената был восстановлен imperium бывших диктаторов, консулов и цензоров (placuit omnes qui dictatores, consules censoresve fuissent cum imperio esse, donec recessisset a muris hostis — «постановлено было, чтобы все бывшие диктаторы, консулы и цензоры получили военную власть на время, пока враг не отойдет от городских стен»[231]). В чрезвычайной ситуации — то есть в случае, когда auctoritas удобнее всего дать определение (если верно, что именно исключительное и чрезвычайное положение позволяет выявить природу любого правового института), — эта инстанция проявляет себя как сила, которая приостанавливает potestas тех лиц, которые ею обладали, и вновь наделяет ею тех, кто прежде был ее лишен. Auctoritas представляет собой власть, которая может приостанавливать или возобновлять действие права, при этом формально не обладая юридической силой.