История политических и правовых учений

Кельзен полемизирует с Августином. Относительность понятия о справедливом не позволяет различать справедливые и несправедливые принудительные порядки. Так, в середине XX в. с точки зрения западной государственности несправедливыми представлялись коммунистические режимы, и наоборот. Поэтому любой правопорядок, действующий в соответствующих территориальных границах, можно назвать государством. В качестве показательного примера Кельзен приводит так называемые пиратские государства, существовавшие в XVI в. и до начала XIX в. на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества назывались пиратскими лишь в том смысле, что они нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Внутри же них применение силы было запрещено, был создан действенный правопорядок, конституирующий государство.

Не видя оснований для положительного права в метафизических идеях, Кельзен тем не менее не удовлетворяется традиционным позитивистским обоснованием права как принудительного веления, исходящего от государственной власти. Ученый пробует найти иное рациональное обоснование легитимности, действительности права и правопорядка, рассуждая следующим образом. Основанием действительности одной нормы может быть лишь действительность другой нормы, более высокой по своему значению. В конечном счете поиск основания действительности норм должен привести к наивысшей норме, которая, как последняя и высшая, постулируется (поскольку, если бы она устанавливалась властной инстанцией, компетенция этой инстанции должна была бы быть, в свою очередь, основана на еще более высокой норме). Норма, постулируемая в качестве наивысшей, называется основной, и все нормы, действительность которых она обосновывает, образуют единый нормативный порядок.

Основная норма правового порядка формулируется примерно так: должно вести себя так, как предписывает конституция. Она представляет собой основание действительности конституции, а конституция — основание действительности всех нижестоящих норм. Таким образом, в определенной правовой системе нормы права имеют иерархическую структуру, образуя пирамиду: основная норма, нормы конституции, нормы законодательства, индивидуальные нормы (т. е. предписания, которые выносятся в результате разрешения конкретных дел). (Заметим, что в соответствии с принятой в современной отечественной юридической науке точкой зрения индивидуально-конкретные предписания, содержащиеся в правоприменительных актах, не носят нормативного характера.) Каждая норма приобретает обязательность в силу того, что она создается на основании нормы более высокой ступени.

Основная норма правопорядка, как доказывает Кельзен, должна иметь и имеет процессуальный, процедурный характер. Это не материальная норма (например, требование справедливости, общественного согласия, поддержания мира и т. и.), из которой логическим путем можно вывести более частные нормы, создав каким-либо образом содержательно ориентированный правопорядок. Наоборот, утверждает Кельзен, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует такой нормы, которая бы в силу своего содержания заведомо не могла быть правовой. Основная норма Кельзена — исходный пункт процедуры создания позитивного права. Не имеет значения и содержание самой конституции или созданного на ее основе правопорядка (справедливый он или нет).

Учение об основной норме выглядит достаточно оригинальным. Тем не менее сам Г. Кельзен не считает свои построения совсем новым словом в науке. По его мнению, теория основной нормы лишь выводит на сознательный уровень то, что юристы делают, как правило, бессознательно, признавая обязательную силу за нормативными предписаниями, исходящими от государственной власти. Надо отметить, что обычно легитимация права осуществляется через государственный суверенитет, в современном демократическом государстве — также через народный суверенитет. Вопрос об основании действительности правопорядка в такой своеобразной постановке Кельзен предложил впервые, поэтому и ответ получился несколько необычным и непривычным для традиционной правовой науки. В истории политико-правовой мысли вопрос об основании действительности правового порядка ставился и решался по-разному: с точки зрения религиозной, с позиций теории общественного договора, с точки зрения либерализма и др.

Кельзен много рассуждает о невозможности применения к правопорядку и его основной норме оценочных подходов, идеи справедливости, на чем настаивали различные направления естественноправового учения. Снова и снова в «Чистом учении о праве» он говорит о том, что основная норма обосновывает действительность всякого позитивного правопорядка. Содержание правопорядка совершенно не зависит от его основной нормы. Последняя не дает критериев разграничения правовых порядков на справедливые и несправедливые. Кельзен подчеркивает, что этот взгляд является по сути своей позитивистским, и в своей теории основной нормы «чистое учение» проявляет себя как позитивистское учение.