Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Как и в иных случаях, социально-правовое мышление здесь начинается с установления проблемной ситуации, т. е. потребности в уголовном законе, а затем перерастает в описание либо поведения, которое подлежит запрету, либо правила, которое подлежит соблюдению. О проблемных ситуациях и ранее говорилось довольно много. Здесь достаточно сказать, что ситуация проявляется чаще всего в:

а) пробельности закона, когда новые или изменившиеся отношения действующим законом не учтены;

б) излишней регламентации, когда следует предоставить большую свободу поведения;

в) несовершенстве закона, когда допускаются вызванные им же ошибки при принятии решений о правовой оценке деяния;

г) недостаточной дифференцированности, а значит, и справедливости наказания.

Этап описания регулируемого, т. е. желательного, поведения нужно охарактеризовать подробнее. Он состоит в том, что любой гражданин, определяющий свое отношение к тому или иному законодательному проекту (или его идее, замыслу) должен в первую очередь четко уяснить, какое правило поведения он считает необходимым предусмотреть, а значит, какие действия должны считаться запрещенными или обязательными. Этим намечается предмет социально-правовой мыслительной деятельности и правотворческой задачи. С позиций интересов общества такой подход представляется весьма желательным. Он делает предметным обсуждение проблем совершенствования законодательства и противостоит демагогии, бездумным предложениям, засоряющим общественное сознание. Но реализуя такой подход, нужно считаться с реальными трудностями. Дело в том, что модель поведения, подлежащего законодательному регулированию, бывает очень сложно создать даже специалистам, хотя вначале кажется, что это и не так. Возьмем формулу действующего уголовного закона. Так, ст. 206 УК РСФСР 1960 г. определяет хулиганство как умышленные действия, грубо нарушающие общественный порядок и выражающие явное неуважение к обществу, а затем характеризует квалифицирующие признаки, т. е. такие особенности этих действий, которые, не меняя их существа, делают их более опасными. На первый взгляд здесь проблем нет. Каждый, в общем, знает, что такое хулиганство. Но при ближайшем рассмотрении ясность исчезает. Строго говоря, все преступления грубо нарушают общественный порядок. Да и нельзя отрицать, что они выражают явное неуважение к обществу. Отсюда шараханья практики. Иногда едва ли не любая публичная ссора объявляется хулиганством; в других случаях такую оценку получают только беспричинные, не мотивированные действия. В некоторых случаях для признания хулиганства достаточно нецензурной брани; в иных таковым считают брань, если она связана с оскорблением граждан, и т. п. Все это отражается и на статистическом уровне, когда доля хулиганства в структуре преступности колеблется довольно сильно.

Академик В. Н. Кудрявцев приводит другой пример, связанный с принятием уголовно-правовой нормы, запрещающей бюрократизм.[95]

Он пишет о трудностях, мешающих определить бюрократизм так, чтобы его можно было опознать, установить в действиях данного конкретного должностного лица, которое, как правило, имеет возможность прикрывать свои действия различного рода инструкциями.

Чтобы преодолеть эти трудности, можно, не вдаваясь в юридико-технические детали, использовать ряд методических приемов. Прежде всего необходимо получить возможно более подробную социальную характеристику того поведения, которое предполагается запретить или предписать, в частности попытаться уяснить, кто совершает эти поступки, в каких случаях, распространены ли они, какие причины вызывают это поведение, может ли личность противодействовать им, свободно избирая разрешенный вариант поведения, либо уклоняться от поведения предписываемого, насколько распространено то или иное поведение, приносит ли оно вред, кому и какой, на основании каких фактических данных можно отделить регулируемое поведение от близкого ему, но иного по характеру, и т. д.