Либерализм как слово и символ. Борьба за либеральный бренд в США

Вернемся на некоторое время к характерному для XIX в. инструменталистскому пониманию права. Необходимо понять, почему определенные социальные группы оказались способными формировать право в направлениях, которые облегчали этим группам достижение внеправовых целей. Можно предположить как минимум два варианта. Первый: право действительно было инструментом подавления, используемым более сильными элементами общества против других социальных групп, неспособных защищать себя или формировать право для своих целей. Несомненно, законы, ориентированные на ущемление меньшинств, таких как, например, чернокожие, подпадают под эту категорию434. Второй вариант: инструментальный характер существенных правовых изменений можно рассматривать как часть более широкого комплекса, включающего некую идеологию и систему, которая сделала ее приемлемой для большинства людей, независимо от их частного эгоистического интереса. Иными словами, инструменталисты XX в. добились политических успехов, можно сказать, потому, что сумели представить свои правовые программы в оболочке нормативности, т.е. смогли убедить значительную часть американского населения, что их правовая программа — как раз то, что ему нужно.

Теперь самое время обратиться за помощью к разработанной Хартом концепции нормативности. В предисловии к «Понятию права» профессор Харт отмечает, что его исследование — это работа по социологии права. Развертываемое им описание высказываний, содержащих нормативные правила, не является индуктивным; скорее, оно является эмпирическим, основанным на тщательном анализе общего, обыденного языка. В конечном счете нормы — не теоретические конструкции. Они — социальные факты. Высказывание, содержащее нормативное правило, — это словесное описание социального факта, относящегося к принятым формам социального поведения и видам социальных обязанностей. Таким образом, понятие высказывания, содержащего нормативное правило, совершенно отлично от понятия правила, как определяет его сторонник «санкционной теории». Конечно, профессор Харт не ожидает, что все члены общества будут разделять «внутреннюю точку зрения», необходимую для существования работающей (valid) нормы, в отношении всех высказываний правил. Этого абсурдного суждения он избегает, вводя в свое описание права два качества: систематичность и иерархичность435. Систематичностью он называет «соединение первичных и вторичных правил»436. Под этим подразумевается, что правовая система не состоит только из высказываний нормативных правил — высказываний, порождающих обязанности, но включает в себя и другие виды правил, которые он называет правилами признания, правилами изменения и правилами суда437. Именно эти правила — называемые у профессора Харта вторичными — придают праву качество систематичности; они устанавливают юридические процессы и процедуры для создания законов и принуждения к их исполнению. Понятие иерархичности, встроенное в теорию права профессора Харта, проистекает из его убеждения, что группа, меньшая, чем общество в целом, действительно может признавать нормативный аспект высказываний правил, тогда как остальное общество будет подчиняться нормативным правилам из страха применения санкций или иных форм принуждения. Профессор Харт теоретически допускает экстремальный случай, когда в обществе только «официальный» класс («official» class) разделяет внутреннюю точку зрения на правила, а все остальные члены общества подчиняются правилам по другим причинам. С его точки зрения, подобная система — все еще правовая/нормативная система, поскольку должностные лица, призванные создавать юридические правила и обеспечивать их исполнение, рассматривают такие правила как нормы. В этом экстремальном случае высказывания нормативных правил являются социальными фактами в пределах одного лишь официального класса.