Либерализм как слово и символ. Борьба за либеральный бренд в США

В последнее десятилетие американские историки права показали, что отношение к закону у многих американских юристов, законодателей и судей было в значительной мере инструментальным429. В широком плане закон рассматривался ими как орудие, как средство, с помощью которого могут достигаться торговые, промышленные и другие общественно приемлемые политические и социальные цели430. Представляется, что описанное выше отношение к закону, отмечаемое в XIX в., вполне может быть охарактеризовано как наивный инструментализм. Далее, и в XX в. тех, кто использовал право для осуществления Нового курса, легко можно охарактеризовать как приверженцев наивного инструментализма. Для них закон был главным средством «социальной инженерии». Можно следующим образом вкратце сформулировать основное отличие наивного инструментализма от более тонких и сложных воззрений современных представителей философии права. Приверженец наивного инструментализма полагает, что в определенных обстоятельствах закон может быть использован как инструмент социального контроля, как средство достижения целей, по существу политических или экономических. Безусловно, подобный взгляд на закон весьма далек от понимания права как системы правил, отличной от политики или морали, или как системы правил, разработанных, чтобы облегчить достижение популистских, либертарианских и индивидуалистических целей. Не согласуется такой подход и с понятием права как совокупности нормативных правил. Напротив, оппоненты могли бы назвать его элитаристским. Тем не менее это взгляд, разделяемый многими, — и раньше, на протяжении нашей истории, и сегодня. Эти люди, «образованные профаны», как называет их профессор Саммерс, рассматривают право как социальный и политический рабочий инструмент431. Можно утверждать, что именно такой взгляд был бы сегодня особенно оправдан, потому что наша страна вступает в период социальной разнородности и крушения традиционного порядка и, следовательно, потребуется укрепить «закон и порядок». Недаром по поводу социологического подхода Харта часто замечают, что ему недостает направленности, или телеологичности. Он по сути своей нейтрален, далек от политики и политических целей.

С наивным инструментализмом, однако, сопряжена большая трудность: закон для него — орудие иерархии, навязываемой населению должностными лицами. Таким образом, наивный инструментализм прислушивается к Бентаму и Остину с их понятием права как повелений, исходящих от суверена и подкрепляемых санкциями432. Можно сказать, что эта связь между точкой зрения наивного инструментализма и бентамистской «санкционной теорией» не является логически необходимой или желательной, так как последняя предполагает правовую систему, в которой затраты на принудительное применение законов в крупном и разнородном обществе могут быть огромными и требовать установления государственной системы принудительного применения права, что, в свою очередь, требует значительной доли общественных ресурсов433. Помимо этих потенциально огромных экономических издержек есть и другие издержки, такие как потенциальная утрата неприкосновенности частной жизни и подрыв веры в беспристрастность правительственных и судебных чиновников. Наложение властями норм на население, которое не интернализировало, т.е. не усвоило, чувство обязанности подчиняться таким нормам, экономически и социально неэффективно; если единственная или хотя бы главная мотивация подчинения — страх перед санкциями, тогда этот страх придется поддерживать. Поддержание такого страха у многочисленного населения попросту слишком дорого, связано с расходованием больших средств. Иными словами, система норм поведения, налагаемых на общество, но не подкрепленных серьезным социальным давлением, заставляющим людей подчиняться им, просто не может эффективно поддерживаться за приемлемую цену. К тому же подобная система отдает тоталитаризмом и в столь откровенной форме, вероятно, будет политически неприемлема.