Либерализм как слово и символ. Борьба за либеральный бренд в США

Ясно, что в экстремальном случае представление о праве в обществе, поддерживаемое профессором Хартом, становится схожим с пониманием права, которое мы нашли у сторонника санкционной теории. В экстремальном случае профессора Харта официальный класс стоит перед той же дилеммой, связанной с затратами на принуждение к исполнению законов и политическим сопротивлением в крупном и разнородном обществе, с которой сталкивается суверен у сторонника санкционной теории. Однако изложенная профессором Хартом теория нормативности, если не доводить ее до экстремального случая, может послужить основанием для частичного решения проблемы затрат на принудительное применение законов и для разработки приемлемой теории правового инструментализма. В той мере, в какой юридическое правило является нормативным — т.е. подкрепляется серьезным социальным давлением и, следовательно, существует как социальный факт внутри крупного сегмента общества, — затраты государства (или доминирующей социальной группы, продвигающей это правило) на принуждение к его исполнению значительно снижаются. Ведь юридические должностные лица («суверены») перестают быть единственными, кто обеспечивает соблюдение правил. Если в обществе существует нормативное правило, тогда по определению подчинение этому правилу будет обеспечиваться сильным общественным давлением со стороны всех членов общества, разделяющих внутреннюю точку зрения относительно этого правила. Такое давление не гарантирует, что правилам всегда будут подчиняться, но оно означает, что большинство людей обычно будут подчиняться правилам, т.е. будут законопослушными. Более того, немалая часть общества готова выявлять случаи нарушения правил. Постольку, поскольку юридические правила нормативны, мы должны наблюдать такой феномен, как процесс самопринуждения, который будет менее дорогостоящим с экономической точки зрения, хотя, возможно, в не меньшей степени посягающим на неприкосновенность частной жизни438. В результате затраты на функционирование правовой системы будут более эффективными.

Но, как уже отмечалось, нормативность есть социальный факт — возникающий внутри самого общества. Она не может налагаться правительственным декретом. Суверен или лица, действующие от его имени, не могут просто объявить, что впредь какое-то конкретное правило будет нормативным, и всерьез ожидать, что оно станет таковым. Тем не менее суверенам и должностным лицам — людям, обладающим властью и полномочиями создавать законы и обеспечивать их исполнение, — необходимо признать экономическую эффективность нормативных правил и стараться культивировать нормативность, а не полагаться только на страх перед санкциями и иными средствами удерживания от совершения преступлений. Мы считаем, что эта задача может быть отчасти решена путем формирования соответствующего восприятия особо важных юридических правил членами общества через пристальное внимание к формам правового дискурса, а также путем принятия идеологического и объясняющего контекста для правил, предназначенного сделать их более приемлемыми и тем самым облегчить процесс их интернализации. Если вернуться к XIX в., то можно утверждать, что причиной успехов правового инструментализма в защите коммерческих интересов было как раз то, что существенные изменения в законах производились в рамках определенной правовой традиции, которая после работ Карла Ллувеллина известна как «правовой формализм»439. Относительно существенных изменений в материальном деликтном праве не объявлялось прямо, что они вносятся в пользу, например, железных дорог. Нет, нормы «выводились» из «утвердившейся доктрины»440. Таким образом, чтобы придать этим существенным изменениям нормативное значение, население должно было усвоить веру в неумолимую логику и прогресс права.

Современный инструменталист