Мир по «Звездным войнам»

До 1976 года Верховный суд ни разу не постановлял, что первая поправка[21] защищает коммерческую рекламу. Но потом произошел поворот – своего рода сцена «Я твой отец», когда суд решил, что на самом деле первая поправка именно это и делает, и заявил, что такое мнение полностью соответствует традиции и в то же время фундаментально ее пересматривает: «Мы начинаем с нескольких положений, которые уже устоялись и не вызывают серьезных споров… Это именно тот выбор – выбор между рисками подавления информации и рисками ее неподобающего использования в случае свободного доступа к ней – который делает за нас первая поправка».

В самом деле? Первая поправка делает такой выбор? Утверждая это, Верховный суд заставляет нас по-новому взглянуть на все, что было раньше. Вплоть до 1976 года в первой поправке не видели ничего подобного. Почти за двести лет американской истории суд никогда не заявлял, будто в отношении рекламы первая поправка делает выбор между подавлением информации и возможностью ее неподобающего использования. Напротив, утверждалось, что представители государства могут регулировать данный вид свободы слова так, как сочтут нужным. Суд повел себя почти как Джордж Лукас, провозглашая непрерывность сюжета и в то же время предлагая смелое новшество.

Это относительно недавнее выступление в защиту свободы коммерческого слова дает основания для радикального переосмысления нашей традиции свободы слова: рискну предположить, что свобода речи существовала только для политических высказываний. В этой традиции важно было гарантировать, чтобы американцы могли говорить о своих лидерах и правительстве все, что захотят. На уже очень продвинутой стадии (1976 год!) Верховный суд ошибочно добавил к этой свободе свободу коммерческой рекламы, чем скомпрометировал и подорвал традицию. Защита такой рекламы была неверным шагом.

Но ситуация куда сложнее, и роль творчества и коренных поворотов куда больше. Изначально свобода политического слова на самом деле не защищалась. С момента подписания конституции и до середины XX века существовала цензура, и никто не считал, что конституция как-то этому противостоит. Представителям государства позволялось наказывать за слова, которые они воспринимали как вредные, даже если слова не приводили к возникновению прямой и отчетливой угрозы. Еще в 1963 году оппозиционерам ничто не помогло бы, если бы государство пожелало их покарать.

Теперь, надо признать, политическое слово находится под серьезной защитой. Но это – творение краткого (и совсем недавнего, и блистательного) периода нашей истории, в которой встречается несколько решений в духе «Я твой отец», самые яркие из которых были приняты в 1964 и 1969 годах. Используя первую поправку как барьер к применению закона о клевете, в 1964 году Верховный суд сделал заявление, которое потребовало пересмотра всех предыдущих решений: «Атмосфера страха, нависающая над всяким, кто рискнет публично высказать критику, несовместима со свободами, гарантированными первой поправкой». (Неужели это так? Вероятно, да. Но в параллельном мире, таком, который исследуют не «Звездные войны», а «Звездный путь», суд думает иначе.)

То, что можно сказать о первой поправке, можно сказать и о бесчисленных других областях конституционного права. Расовая дискриминация неприемлема, как и все ее формы, но этот принцип – продукт 1950-х годов. Разумеется, равенство всех перед законом законодательно было закреплено после Гражданской войны, но будет большой натяжкой (вроде фразы Леи «Я всегда это знала») сказать, что закон о равной защите в нынешнем его виде вышел непосредственно из формулировки той давней поправки. Свобода вероисповедания, как мы теперь ее понимаем, родилась в 1960-х годах. Запрет на дискриминацию по половому признаку сформировался в 1970-х. Меры по правовой защите интересов исторически дискриминировавшихся групп – продукт 1990-х и 2000-х. Пожалуй, наиболее удивительным является то, что Верховный суд не защищал право человека на владение оружием вплоть до XXI века – а точнее, до 2008 года.

В каждом из этих случаев юристы и судьи изо всех сил старались сослаться на некий «Журнал Уиллов», но его просто не существует. Ничто не предрешено. Без случайных непредсказуемых общественных движений и мнений («это лучшее, что вообще можно сделать», говоря словами Лукаса), США жили бы сейчас с кардинально иными толкованиями конституции и с кардинально иными конституционными правами. Если бы Верховный суд избрал другие пути, они бы казались нам не более странными и не менее предопределенными, чем те, которые мы нынче наблюдаем.

«Доктрина первоначального смысла»